爱华网根治上市公司大股东占款需构建长效机制，包括实施整体上市、加重违规主体责任、完善股东代表诉讼制度等举措
文/张虹 荣华
2008年6月13日,中国证监会宣布对中捷股份（002021）、九发股份（600180）两起违法占用上市公司资金案件中的相关企业及责任人进行行政处罚,并将案件移送公安机关追究刑事责任。6月27日,深圳证券交易所就德棉集团大量占用德棉股份（002072）资金的行为对相关企业及责任人进行了公开谴责。近期一系列上市公司大股东占款案件的集中曝光使上市公司大股东占款问题成为人们关注的焦点。 毋庸讳言，大股东占款问题一直都是中国证券市场挥之不去的顽疾，不断困扰着包括监管部门在内的市场各方参与主体。一份调查显示，在连续两年亏损的上市公司中，70％存在大股东侵占资金行为;在已退市的15家公司中，其经营失败的重要原因之一就是大股东占款。2002年末，证监会曾对当时的1175家上市公司进行普查，发现半数以上存在大股东占款现象，总额高达967亿元。此后几年，在监管力度不断加大的背景下，这个数据呈现逐年递减的态势，2003年为577亿元，2004年降至509亿元，2005年降到480亿元。 《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》于2005年11月2日发布,明确上市公司大股东在2006年底之前必须还清所有欠款。但由于一些公司大股东执行不到位,至2008年5月仍有30家公司约69.9亿元资金被大股东及其关联方占用。此次中捷、九发股份两起案件中,中捷集团占用中捷股份逾5亿元,九发集团占用九发股份逾6亿元,表明上市公司大股东占款问题仍很严重,远未根治。 上市公司大股东占款问题得不到根治，有着多方面的原因。但根本原因在于没有一个持久有效的机制。虽然监管部门三令五申禁止大股东占资，为了解决大股东占款问题还进行了“以股抵债”等制度创新，但毕竟是治标不治本。要从根本上解决上市公司大股东占款的问题，必须针对问题产生的根源构建长效机制（6月25日发布的中国证券监督管理委员会公告[2008]27号即提到，证监会将“巩固上市公司清欠成果，建立防止大股东占用上市公司资金的长效机制，加强对大股东及其附属企业故意占用上市公司资金的查处、惩罚力度”）。笔者认为，目前应从以下三个方面入手。 一、实施整体上市，增强上市公司独立性
我国大多数上市公司特殊的分拆上市模式是大股东占款产生的根源所在。我国的上市公司多是从原企业中分拆一部分相对优质的资产组建而成，而大部分的不良资产以及债务和社会负担则留在母公司，导致母公司生产经营难以维持，资金周转困难，这构成了母公司占用上市公司资金的直接原因。又由于母公司在上市公司中占绝对控股地位，中小股东在现有法律框架内对其根本构不成有效的制衡，公司治理结构往往流于形式。上市公司董事会、监事会功能弱化，在实际运行中往往被大股东架空。这种情况下，大股东通过操纵董事会和监事会以各种形式侵占上市公司资金自然难以避免。 而实施母公司整体上市后，上市公司的原有控股股东将不复存在，以国有控股上市公司为例，作为母公司出资人的国资委将直接成为上市公司的大股东，上市公司的独立性将大大增强，大股东占款的源头将被有效切断。对于非国有上市公司而言情况也是如此，上市公司将拥有更多的独立发展空间。 二、加重违规主体责任，提高违法成本 法谚有云:任何人不得因其过错而受利益。实质就是违法成本与违法收益的关系问题。成熟的证券市场有比较完善的立法机制和有效的执法机制，上市公司大股东、董事、高管若敢冒险越雷池，将付出惨痛的代价:这种制度设计能够避免或减少大股东侵害上市公司利益行为的发生。与海外成熟证券市场相比，我国证券市场的监管法规无论是立法还是执法都仍显得过于宽松。 立法方面，我国《公司法》并未对大股东占款问题作出直接规定，只有一些关于公司组织机构的原则性规定。例如仅对董事、监事、高管人员的义务和赔偿责任作了规定，而且这些规定过于原则，在实践中不利于操作。《刑法修正案（六）》规定上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，给公司造成损失构成犯罪时最高可判处七年以下有期徒刑。虽然较以前有了很大的进步，但这一处罚与美国证券市场中动辄十几年、数十年的监禁比起来，仍属小巫见大巫。 执法方面，一些大股东的占款行为以及董事、高管违背忠实义务的行为没有受到应有的惩戒，证监会对于各种违法违规活动的处罚，往往只是几十万元的罚款而已。这种轻微的处罚使得违规成本远低于违规收益。在香港，原创维数码董事长黄宏生因涉嫌挪用上市公司4800万元被拘捕并被指控犯有串谋盗窃及串谋诈骗等四项罪名，最终被判入狱6年。反观内地，上市公司高管因此入狱的则极为少见。深圳某上市公司被其控股股东占用资金高达25亿元，占上市公司净资产的96％，而事后该公司董事长仅被证监会罚款30万元。 因此，必须加大违规成本，特别是加强相关责任主体的刑法责任。一旦发现即进行严厉处罚，对违规的主体，要让其违规成本大于或等于违规收益。最近发布的《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》即是这方面的一个积极信号。 三、完善股东代表诉讼制度，强化违规主体责任追究 股东代表诉讼制度在英美法上又被称为“派生诉讼”。由于此种诉讼制度是源于公司利益遭受损害而不是股东或债权人本身的利益遭受损害，因而其扩大了中小股东的诉权，使中小股东能对大股东、董事、高管人员侵害公司利益的行为进行有效监督与追究。例如“安然事件”发生后，有十几家律师事务所发表声明，邀请所有在特定时段内购入过安然股票的个人和实体与他们联系，进行集体诉讼。律师等专业人士的积极参与，使得处于弱势地位的中小投资者利益保障更加有力，也使得民事赔偿机制发挥出很强的威慑作用，成为对美国证券违法行为进行监督的强大力量。 我国《公司法》在第152条中采纳了股东代表诉讼，该条第3款明确规定:“他人侵犯公司合法利益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”毋庸置疑，通过设立股东代表诉讼机制，可以增强追究占款股东及违规董事、高管人员民事责任的可操作性，从而维护上市公司及其他股东的合法权益。但《公司法》中关于股东代表诉讼仍有一些问题需要明确。如第152条第3款中，他人侵犯公司权益的，股东是应先请求董事会还是先请求监事会提起诉讼，仍需相关司法解释予以进一步解释和完善。另外，对公司在股东代表诉讼中的地位问题，《公司法》也未规定。笔者认为，应把公司规定为必须参加诉讼的第三人，法院应通知公司作为第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权力，只是提供证据，协助法院查清案件事实，以便使公司了解诉讼进程，承受诉讼结果，防止原告股东的不当诉讼行为。 当然，以上三个方面只是构建根治上市公司大股东占款长效机制的基本组成部分。根治上市公司大股东占款，是一个综合性的问题，必须从公司治理、监管、国资管理、立法、司法、社会保障等多层面、多角度协调推进、共同治理。
