爱华网沈文宏 案情 原告甲公司诉称：2007年5月29日，被告委托原告将一批货物自上海空运发往国外。同日，被告传真给原告国际货物空运出口委托书。同年5月31日，被告通知原告，将运费支付方式由“到付”改为“预付”。同日，原告将显示运费预付的空运提单传真给被告。被告对提单记载事项予以确认。2007年6月3日，该批货物到达目的地。同月4日，原告按被告指示，传真客户运费确认书给被告。同月5日，被告在客户运费确认书上盖章，并填写发票抬头为被告回传给原告。同月6日，原告向被告寄出发票。之后，被告未按期支付运费，经原告屡次催促，仍拖延支付，因此原告要求被告支付原告运费236,520元和利息损失1,738元。 被告乙公司辩称：本案约定的运费支付方式是到付而不是预付，付款义务人是收货人而非本案被告，故未收到运费系原告过错所致，与被告无关。其与原告之间的运费结算没有佣金。原告提供的空运提单虽显示运费预付，但原、被告不属于空运提单的双方当事人，空运提单不足以推翻运费到付的事实。原告提供的MSN对话记录可作任意更改，不具有证明力。被告提交空运分单的证明对象是运费到付的约定，原告已对到付作确认，故即使原告在形式上推翻了该证据，也不能推翻双方约定运费到付的基本事实。 法院经审理查明：2007年5月29日，被告将一批出口货物业务委托原告代理，并发给原告委托书1份，载明由原告代理做到付。原告接受委托后又委托丙公司代理订舱。同月31日，被告通知原告因国外直接汇款给客户，运费改为预付。原告即通知丙公司将运费改为预付，丙公司确认后签发运费为预付的空运提单。同日，原告将空运提单传给被告。2007年6月1日，被告以客户结汇、做信用证为由要求原告提供空白的空运分单，为此，原告同意邮寄2份空白的分单给被告。同月2日，货物起运，次日空运至目的地。同月4日，原告传真给被告运费确认书1份。被告在确认书发票抬头栏处填写被告名称和开票金额，加盖印章后回传原告。同月6日，原告向被告开具并快递空运费发票。被告未付原告运费，于2007年7月31日将发票退给原告。原告支付丙公司运费后，向被告催讨运费不着，遂诉至本院。 本案争议焦点：原、被告之间的运费结算方式是否由到付变更为预付。 法院认定 法院经审理认为：原告以其按被告通知将运费支付方式由到付改为预付为由向被告主张运费，由于双方未就运费支付方式的变更予以书面确认，以致产生争议。原告为其主张提供的空运提单、运费确认书等证据材料相互印证而形成证据链，证明了以下事实：1.原告接被告将运费支付方式改为预付的通知后，通知丙公司将运费改为预付，丙公司确认后签发运费为预付的空运正本提单，并由原告传给被告；2.货物空运出口后，原告传真给被告运费确认书，在被告确认运费金额和填写发票抬头回传原告后，原告向被告开具空运费发票。被告否认收到空运提单和运费确认书，否认其传真电话号码，认为MSN对话内容更改而不具有证明力，并以空运分单为据，证明运费支付方式是到付。但根据原告提供的传真号系被告的电话号码、原告在代理空运业务期间与被告通话记录的查明事实，以及从被告提供的空运分单填写内容的形成与原告制作的空运分单不同、内容错误显著上分析，被告作了虚假陈述，空运分单不具有真实性。故依据对不实陈述方不利的心证推定，被告应承担违反真实义务的不利后果。另结合原告提供的其他证据，MSN对话内容连贯、真实，客观反映了原、被告双方业务经办人员就有关运费支付方式改为预付、邮寄空运分单等事项进行交谈的事实。此外，被告在作出其与原告之间以到付方式结算的运费中无佣金的陈述后，又以收费通知为据证明运费中含有退佣。根据到付运费的结算方式，如不含佣金，被告将无利可获，显然与被告经营货运业务的合同目的不符。由此可见，被告关于以到付结算的运费无佣金的陈述不真实。 故此，法院判令乙公司支付甲公司运费236,520元及其相应逾期付款利息。一审判决后，原、被告均未提起上诉，判决生效。 评析 证明标准是指负有证明责任的人提供证据对要证明的事实所须达到的使人确信的程度。对于民事诉讼的证明标准，英美法系和大陆法系都采取了盖然性优势的态度，只是在盖然性的程度上略有不同。我国也引入了这一标准，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。这一条款表示我国对民事诉讼中证明标准同样是通过比较盖然性的方式进行分析，并且“明显”一词阐明我国所设定的标准要比一般盖然性的程度高。因此，这一规定被认为是我国在民事诉讼中确立高度盖然性证明标准的一大标志。 在本案中，由于双方当事人提供的证据都存在一定的缺陷，对于所证明的事项都很难做到完全的“证据确实充分”，因此，法院运用高度盖然性原理对争议焦点进行了分析、判断。 对于甲、乙公司是否将运费支付方式由“到付”改为“预付”这个问题，甲公司为证明自己的主张提供了空运提单、运费确认书、甲和乙公司职员间的MSN记录等证据。这些证据存在以下几个问题：第一，大多数证据对于要证明的事实而言都是间接证据，与要证明的事实之间无直接关系；第二，作为直接证据的MSN记录存在删减情况、主体不明、难以证明甲、乙公司达成预付约定。这些问题的确弱化了证据的证明力，但是把这些证据结合成为一个整体审视，情况则有所改观：甲公司提供的这些间接证据能相互印证，并反映出MSN记录的真实性，使整组证据一致、统一，构成了一条较为完整的证据链，使法官能确信甲公司所述“到付”改为“预付”存在的可能性较大。 在这种情况下，甲公司对于该事实的举证责任已经基本完成，转而应该由乙公司提出反证，证明不存在由“到付”改为“预付”的情况。乙公司主要提供了两份证据，其中最关键的一份证据为空运分单，证明甲、乙公司约定的方式为运费到付。但是，根据鉴定结果，乙公司提供空运分单为伪造，并非是甲公司填写后交予乙公司的。显然，乙公司提供的空运分单缺乏客观真实性，不具备诉讼证据应有的特性。另一份证据为乙公司发给甲公司的收费通知，证明乙公司要求甲公司向国外客户收运费及被告的退佣。但这份证据与乙公司在答辩时运费中不含佣金的说法相抵触。从对于上述两份证据的分析可以发现，乙公司反证的真实性存在问题，证明力不足。 综上，甲公司提供证据的证明力远远大于乙公司，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，法官确认甲公司证据的高度盖然性，也由此确认了运费支付方式由“到付”变为“预付”的这一事实。 在双方证据都有缺陷的情况下，如何进行分析、比较、利用高度盖然性原理确定证明力较大的一方是本案最大的特点。甲公司提供的一组证据，尽管单个证据的证明力不强，但是它们联系在一起为还原事实提供了充分的佐证。相较之下，乙公司在反驳甲公司观点时，不但没有提供有效的证据，而且自相矛盾。高度盖然性标准对于法官审理案件而言，实质上就是法官内心确信的标准，是法官行使自由裁量权的依据。据此，法院依据高度盖然性的证明标准，确认甲公司所述事实，支持其诉请。 仲裁协议效力的确认与处理 方仲裁员： 您好！我来自一家中国进出口公司。我公司与美国一家贸易公司签订了多个贸易合同，现对方向我公司提出因我公司未及时结清货款，准备根据合同中的仲裁条款对我公司提起仲裁。我们发现合同中的仲裁协议本身的效力存在瑕疵，同时，我们又了解到，针对这种情况，似乎存在一种仲裁协议和仲裁裁决异议权的默示放弃制度。能否请您简要概述一下这种制度，以便我们作出应对。期待您的回复。 读者：章先生 2008年6月12日 章先生： 你好！你所了解到的仲裁协议和仲裁裁决异议权的默示放弃制度确实存在。根据国际普遍实践，当事人有以默示放弃的方式对仲裁协议和仲裁裁决提出异议的权利。中国国际经济贸易仲裁委员会（英文简称“CIETAC”）于2005年5月1日起施行的《仲裁规则》第八条规定：“一方当事人知道或者理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。”这一规定已非常接近于被世界各国广泛接受的仲裁协议效力异议权默示放弃制度的实质。 2006年8月23日，最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》），确认了仲裁协议和仲裁裁决异议权的默示放弃制度。关于仲裁协议异议权的默示放弃，《仲裁法解释》第十三条明确规定：“依照《仲裁法》第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。”这表明，即使仲裁协议本身的效力确实存在瑕疵，但只要当事人在仲裁庭首次开庭前未对该协议的效力提出异议，则可以被视为当事人已通过默示的方式放弃了对仲裁协议效力提出异议的权利。 关于仲裁裁决异议权的默示放弃，《仲裁法解释》第二十七条规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”根据该规定，如果当事人在仲裁程序中不对仲裁协议效力提出异议，则丧失了在仲裁裁决作出后，以仲裁协议无效为理由，向人民法院申请撤销裁决或裁定不予执行裁决的权利。 理论上，仲裁协议和仲裁裁决异议权的默示放弃制度的合理性主要表现在它符合禁止反言原则，即当事人既已发现仲裁协议无效、仲裁庭无管辖权或仲裁程序不当，但仍继续参加仲裁程序并且不提出异议，实际上认可了仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权和仲裁程序的正当性，此后再提出反对属于自反前言，应当禁止。 因此，仲裁协议和仲裁裁决异议权的默示放弃制度在实践中也有其合理性。根据这一制度，当事人在知悉仲裁协议无效、仲裁庭无管辖权或仲裁程序不当时，就必须立即或不过分迟延地提出异议。 从你所反映的情况来看，仲裁协议本身的效力存在瑕疵。这就要求你们在仲裁庭首次开庭前对该协议的效力提出异议，否则就表明你们已通过默示的方式放弃了对仲裁协议效力再行提出异议的权利，并丧失了在仲裁裁决作出后，以仲裁协议有瑕疵为由，向人民法院申请撤销裁决或裁定不予执行裁决的权利。 中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁员方圆 2008年7月20日 这位监事的行为是否有法律依据？ 曾律师，你好！ 我的一位表哥和三位老同学在2004年4月成立了一家股份有限公司，主要业务是进出口贸易，包括代理进出口贸易和自营出口。三位同学中有一位年龄稍大，出资比例比其他股东大一些，约占公司全部注册资本的50%。经大家协商，公司董事长由他担任。我们习惯称呼他为肖哥。其他几位作为公司的股东，我表哥担任公司副董事长。 由于他们曾经都在外贸领域工作过，经营管理都很有经验，而且还有客户群。所以，经过这些年努力，公司的盈利情况比较理想，几乎每年都有利润可以分配。同时，还有一块利润可以留到来年进行扩大再生产。 最近公司却发生了一件事：肖哥的一位从事法律工作的朋友对他说，根据《公司法》的有关规定，公司要有监事，没有监事是不合法的。为此，经过大家协商后，由肖哥的一位老战友江先生作为监事。前几个月，这位监事以其个人名义发布公告称：公司董事会会议召开的时间不符合公司章程的有关规定，因此董事会新聘任的总经理张某和副总经理洪某的决议是无效的。根据董事会会议通知，公司董事会于2008年5月30日召开临时董事会，在会议上通过了上述两位公司管理层的人选，会议除了肖哥弃权外，其他董事全部同意。监事认为，该会议决议无效的主要理由是，召开临时董事会不能在当天召开，应当按照公司的章程规定提前3天召开。该规定是符合各位董事的权益的规定，违反了就是无效。 现在大家发生了分歧。监事说，如果各位董事不按他的意见办理，他要到法院进行诉讼。请问，该如何处理？ 读者：欧阳红 2008年7月30日 欧阳红小姐：你好！ 你在信中反映的问题，是一个公司的监事履行职权的问题。应当这么说，监事的职权问题，是一个理论性比较强的问题，也是经常碰到的问题。原来的《公司法》对于监事的规定有许多，但是，董事会会议对于监事来说，是一个列席的问题，而不存在实际性的权利问题。从理论上说，前者为知情权，后者除了有知情外，还有质询权。可见，质询权是实质性的权利，比知情权要进一步。新的《公司法》第55条规定：“监事可以列席董事会会议，并对董事会决议提出质询或者建议。”“监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经济情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所协助其工作，费用由公司承担。” 对于监事的权利，法律赋于其这样的权利，是出于公司的目前情况还是“董事会中心主义”的公司治理模式，董事会作为公司的经营决策机构，其决议对于公司的经营、管理以及发展有着极其重要的作用和影响。为此，对于其的监督就显得十分必要了。为了确保董事会能够依法经营和管理、不滥用职权，必须要有一整套的监督体系加以保证，否则，所谓的“三权分立”就会成为一句空话。监督可以分为事先监督、事中监督、事后监督。监事对于董事会会议的决议进行监督是新《公司法》的一项新的制度，也就是说，监事的监督行为是有法律依据的，这一点必须明确。 监督的程序或者说是形式，根据现有的法律规定，有质询、有建议。你在信中说，监事现在要求临时董事会的决议无效，否则，要到法院进行诉讼。这里的关键不是能到法院去诉讼，还是不能去诉讼的问题，实质问题是监事的行为是否有依据，或者说，他到法院去诉讼是否会胜诉？这里涉及两个方面问题：其一，监事的行为是否有依据？其二，监事认定的董事会会议决议无效是否有依据？ 如上所述，监事的行为是有法律依据的，即《公司法》规定得十分清楚，监事有监督权，这是不用讨论的问题。第二个问题就是监事认定董事会会议决议无效是否有规定或依据？根据法律原理，在《公司法》没有规定的情况下，公司的主要依据是公司《章程》。公司《章程》被称为公司的基本法。也就是说，法律没有规定的，《章程》有规定，那么，就要看《章程》的规定，如果《章程》中有提前3天通知参加会议的人员的规定，那么，监事的认定是有依据的，如果反之，董事会会议决议是否真无效，不能武断。我相信法院是会根据上述分析进行判断的。对法院错误的判决该如何进行处理，这是另外一个问题，简单地说，可以进行上诉，可以进行申诉，也可以进行抗诉。这不是本文要进行讨论的问题，所以我就不展开了。以后有机会，我们可以就法院的错误判决该如何进行司法救济进行讨论。 不知道上述意见你是否已经明白？如果对你以及你的朋友有所帮助的话，那正是我所期望的。 曾建国
2008年8月12日
