爱华网系列专题：直面金融危机
在中华全国律师协会宪法人权委员会副主任陈有西看来，尽量减少刑法打击手段，用民法和行政法的手段来处理民间金融危机，是最好的选择，也是政府和公检法对中小企业最大的支持。
时代周报：在具体实践中，目前司法机关的金融犯罪认定标准是什么？
陈有西：现在全国公检法的一个重要的判断标准，就是根据客观归罪（原则）。
你借债，钱全部还掉，你就是借款；借债还不了，大家来讨债，最后评估一下你资不抵债—明知无力偿还，还在借债，那你就是想占有他人财产，就定义你为集资诈骗。
而律师往往会分析它的亏损是怎么造成的：是国家宏观调控？是意外情况？还是自己挥霍？是主观意图上不想还债，还是客观原因造成企业实在没有能力归还？而且老板也没有逃。这样的行为能不能定为诈骗的类型。
所以对这个犯罪的要件，争论是非常大，同一个案子，公安机关、检察机关可以说他十恶不赦，律师站在律师的立场，站在企业家的立场，可以为他作无罪辩护，这就是民间债务。
现在的客观归罪导致了很多法院的错判，造成了严重后果。我们要用主观意图来区分罪与非罪。
时代周报：司法机关办案中还存在哪些有争议的焦点？
陈有西：比如，借新还旧是不是诈骗？现在所有的集资诈骗案里面，我们的法院有一个很荒唐的现象，前面的钱都算合法的民间借款，后面几笔认定为诈骗。
借新账还旧账，其实是一个很正常的企业经营行为。而公检法在实践中就认为：借新账还旧账，如果后面的账还不了就是诈骗行为，数额特别巨大就可以判死刑。很多司法人员不懂得企业管理，不懂得经济的运作规律，导致了很多的错判。
另外，“虚构事实”、“隐瞒真相”也有很多误解。所有的房地产老板都有这样虚构事实的夸张广告语，没有一个公司的广告不是天花乱坠的。没犯罪时，这些是正常营销行为。一旦犯罪了，这种广告语就是诈骗证据。
时代周报：如何认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪？
陈有西：集资诈骗罪的要害问题就在于占有财产。集资诈骗罪和非法吸存罪最大的区别是：是不是想占有他人财产。临时借钱要还的，只能定为非法吸存。一开始就想把钱骗了不还的，想自己挥霍掉的，这样就可以定为集资诈骗罪。
最高法院的解释中，非法吸收公众存款的“众”，对个人借款，是30个人；单位借款，150个。这就是“众”的概念。就是说，你一个人想要借款没问题，但是30人以上就涉及公众财产了。
非法吸收公众存款，还有个概念是社会不特定的人。我在浙江宁波辩护的一个案子，公安局把一个开酒店倒闭的老板抓起来，指控他非法吸收公众财产。公安机关荒唐在哪里呢？买青菜买大米，凡是欠别人的，都是非法吸收公众存款。
所以，非法吸收公众存款的有些概念也是根据后果和我们的打击目的来定罪的，而不是从本来面目来进行客观分析。
时代周报：针对民间金融风险，司法调控的合适路径是什么？
陈有西：我们要学会用民法和行政法的手段来处理民间金融危机，尽量减少用刑法打击的手段来处理这种危机。这是政府和公检法对中小企业最大的支持。
按照我们实际的案例处理结果，大量走上刑事方式解决的老百姓都是血本无归的。在侦查、起诉、审判阶段，大量的资产被低价处理，被当成办案经费使用，被政府视为公用。
恰恰走民事重审的路，老百姓还能够收回本金，有些债权人能够成为大股东，把企业盘活后，再转股。所以走民事的道路往往是有利于各方。
其中一个很重要的（方法）是破产重整。很多地方政府没有认识到这个法的重要性。只有在破产重整阶段，所有的法院判决程序停下，所有的冻结账号解封，所有的财产封条解封。工人的工资优先保障，工厂恢复生产经营。其他可以再协商。
通过律师事务所，召集债权人，大家达成一致意见。可能有不一致的意见，但把债权人协议送到法院，由法院下达裁定书，就相当于判决书的效力。这个破产方案就生效了，这样很容易把企业救活，特别与高利贷的剥离，也保护了债权人利益。
所以我们发挥了律师和法律判决书的效力，加上银行、债权人和解，企业家自救，政府支持，这个企业往往能被救活。救活后，老板不会被判死刑，不会坐牢，工人不会下岗，社会保证了稳定，债权人的基本财产得到保护，不会产生刑事这样强硬的措施导致资产严重缩水、流失。
所以，用民法和行政法的手段是政府和公检法最好的选择。但是很多公安机关抓人都是政府要求抓的。政府要求，公检法开会，统一思想，把他抓起来，由维稳小组和协调小组来决定什么罪名怎么判，资产怎么处理。这些小组缺乏这种思想，很多领导手忙脚乱，碰到社会不稳定，用刑法的手段，最快，一抓人就平息下去了。往往就是越维越不稳。
