爱华网案由 2005年12月8日、27日，A保险公司与B房产公司分别签订《楼顶广告场地使用协议》、《楼顶广告场地使用费等有关费用付款协议》，约定B房产公司将系争大厦楼顶约1,000平方米提供给A保险公司作广告使用，期限10年。自2006年1月1日起至2015年12月31日止。广告场地使用费共人民币500万元。A保险公司于2006年1月7日至3月17日，将500万元支付完毕，B房产公司开具了发票。此后，A保险公司委托广告公司设计制作了户外广告，并向工商行政管理部门办理了登记，有效期1年。自2006年6月25日至2007年6月24日。系争大厦产权系B房产公司与案外人C共同共有。2007年4月21日，C出具书面确认书，确认其于2006年3月9日购买系争房屋第十二层，并对此前B房产公司将楼顶有偿提供给A保险公司使用无异议。嗣后，因A保险公司在广告登记到期后未办变更延长手续，广告许可失效。A保险公司遂以B房产公司存在无权出租、违法出租等情形致其无法再获得广告登记批准为由，向法院起诉，要求确认双方签订的《楼顶广告场地使用协议》无效，B房产公司返还500万元使用费并支付利息。B房产公司则抗辩主张协议有效，A保险公司有条件继续办理广告登记手续，请求驳回A保险公司的诉讼请求。 审理与判决
一审法院认为，案件争议焦点为协议的效力问题。虽然，B房产公司在与A保险公司签订广告场地使用协议时，其产权证尚在办理中，但其作为开发商通过出让方式取得了土地使用权并建造了系争大厦，故其对系争大厦享有所有权，其与A保险公司签订《楼顶广告场地使用协议》和《楼顶广告场地使用费等有关费用付款协议》时具备签约主体资格。况且，此后系争大厦十二层买受人C亦书面认可了B房产公司将楼顶有偿提供给A保险公司使用的行为。A保险公司关于B房产公司无权许可其使用楼顶的主张，缺乏事实和法律依据，双方签订的协议应为有效。A保险公司签约后曾到工商行政管理部门申请户外广告登记并获批准，现该登记因过期而失效，对此B房产公司并无过错，且凭现有材料，A保险公司仍能办出户外广告登记，因此，A保险公司提出的因B房产公司原因无法办理户外广告登记之理由不能成立。据此，一审法院判决对A保险公司的诉讼请求不予支持。 原审判决后，A保险公司以与一审同样理由提起上诉，但未参加二审庭审，二审法院遂裁定按撤回上诉处理。事后，法院查明A保险公司未到庭参加二审诉讼并非“无正当理由”，遂裁定对案件进行再审。 A保险公司再审诉称：第一，原审认定事实不清。原户外广告系广告公司隐瞒广告场地使用协议签约双方的真实情况并违规申请后获准登记的，现A保险公司再申请登记已被工商部门驳回；第二，原判适用法律不当。B房产公司在未获得系争大厦房地产权证前的预租行为应属违法；第三，广告场地使用必须经国家特许经营，原审明知A房产公司不可能获准专项许可的事实，错误确认了协议合法有效；第四，B房产公司广告场地许可他人使用所得费用应纳入系争大厦物业管理基金，不应归B房产公司所有。 再审认为，A保险公司与B房产公司签订的广告场地使用协议，实为商用楼楼顶场地租赁协议，只是承租人将该场地租下后作户外广告场地使用。双方签约时，B房产公司虽未取得系争大厦的房地产权证，但该大厦系其通过支付土地出让金的方式取得土地使用权，并作为开发商投资建造的，B房产公司依法享有该大厦所有权，有权将大厦楼顶出租给A保险公司作户外广告使用。B房产公司在签约时尚未取得房地产权证，其与A保险公司签订协议系一种预租行为，该行为若违反有关行政法规，可由行政管理部门依法予以处理，但不影响本案租赁合同的法律效力。况且，B房产公司已于2007年2月1日取得了系争大厦房地产权证，原审认定B房产公司具备签约主体资格正确。A保险公司提出其租下场地后未能向工商行政管理部门办出户外广告登记许可证，该诉称与事实不符。A保险公司提供的“户外广告登记证”等证明，涉案广告场地已办出广告许可登记，双方协议不但合法有效，而且已经实际履行。至于该登记并非以A保险公司名义登记，而以广告公司名义登记，只是A保险公司在广告场地使用中使用方式的差异，其若有户外广告经营资格，则可以以自己名义制作并发布；其若无户外广告经营资格，则可以作为广告主委托广告公司（广告经营者）制作并发布。A保险公司以无广告经营主体资格为由，要求确认广告场地使用协议无效，于法无据。至于A保险公司认为该笔场地出租费应纳入物业管理维修基金的请求，系其他法律关系，与本案广告场地使用协议无涉。据此，再审判决撤销二审裁定，维持一审判决。 评析 本案再审系基于对原二审视为A保险公司撤回上诉的裁定不当而引发。再审判决在案件实体处理上维持了原一审对广告场地使用协议效力的认定，并对A保险公司继续实现租赁场地发布广告之合同目的的可行性进行了分析。通过本案的再审，我们对如何结合案件事实，综合认定此类合同效力，以及准确界定当事人诉请范围等问题有了进一步认识。 一、综合案件事实，准确认定权利主体 占有、使用、收益、处分，是所有权的四项权能。因此，判断收益权人是否享有收益权最重要的一种方式就是追溯其权源，即其是否享有所有权或者得到所有权人的授权。而在这种判断路径上，形式要件是一种重要的所有权外在表现形式，比如不动产的权属证书，船舶、车辆等的行驶证等。此种形式要件既起到了权属证明的作用，更在物权流转中起到重要的公示作用。但是，形式要件并非所有权归属的唯一证明。在更多的情况下，尤其是对于动产等，占有者往往被推定为所有权人，以此保护正常交易秩序的进行。因此，在以有无权属证书为认定权利主体重要依据的同时，我们不能忽视全面综合案件事实，探究实际权利主体。在本案中，B房产公司通过土地出让方式获得了系争大厦所属地块的土地使用权，并作为建设单位建造了系争大厦。虽然，其在签订广告场地使用协议时尚未办妥房地产权证，但一方面其正在积极办理过程中，另一方面当时也无证据证明其他权利主体对该大厦享有所有权，更何况B房产公司在2007年获得了房地产权证，A保险公司也在此后获得了户外广告发布的批准。可见，A保险公司事后以当时B房产公司未获得房地产权证为由，否定B房产公司房屋所有权人身份的主张不能成立。 二、理清法律关系，正确界定合同效力 在类似预租合同的签订和履行过程中，当事人有时会以合同违反行政主管部门对此类行为的管理规定为由，要求判令合同无效。此时，就涉及到案件审理的一个基本问题，即正确区分不同法律规范所调整的法律关系，界定合同的效力。本案A保险公司认为广告场地使用协议涉及国家特许经营，而A保险公司不可能获得该专项许可批准，原获准登记也是违规获得，因此B房产公司该违法出租行为应为无效。该请求混淆了行政管理关系与民事法律关系的界限，理当不予采信。判断民事合同效力的依据只能是民事法律规范，那种以行政管理规定否定民事法律行为效力的强制干预，为《民法通则》立法精神所不容，亦为《合同法》所摒弃。诚如再审判决所言，即便该预租行为违反了行政法规，也应由行政管理部门依法处理，而与租赁合同效力无涉。 三、审查诉讼请求，严格把握审理范围 再审程序与一、二审程序相比较，有其特殊性。再审案件的审理范围只能限于原审当事人诉讼请求的范围。本案A保险公司在再审中所提出的系争广告场地使用费应纳入物业管理维修基金的请求，在一审诉讼期间并未提及。抛开A保险公司是否具有提起此项实体权利诉请的主体身份不谈，仅就其主张权利的程序而言，其主张的业主对物业出租后的收益权与本案广告场地使用合同关系是两个不同的法律关系，虽然不同法律关系在同一诉讼中可以同时审理，但这必须以当事人在一审时提出过此项诉讼请求为前提。从这一层面讲，再审判决仅阐述了A保险公司提出的该项诉请系另一法律关系，未从根本上分析对该项诉请不予处理的理由在于A保险公司在一审中未提出请求，从而更有力地支撑判决理由。 综上，本案再审判决纠正了原二审程序不当所产生的差错，给了当事人更为充分的诉辩机会，并在此基础上进一步分析了如何认定系争房屋的权利主体以及合同的效力，并对当事人继续实现合同目的的途径予以了释明，对市场主体如何运用法律手段保护自身合法权益提供了范例。 仲裁协议效力的确认与处理 方圆仲裁员： 您好！我们公司最近收到了中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会寄来的仲裁通知，称已经受理了我司与上海某贸易公司签订的服装加工合同争议仲裁案。对此，我们非常疑惑，因为该合同中的仲裁条款效力存在一定问题。我们认为，相关争议应提交法院诉讼解决，我们可以通过何种方式主张自己的权益？要经过哪些程序？ 期盼您的解答，谢谢。 读者：董介平 2008年7月10日 董介平读者：您好！ 杂志社已将您的信件转交给了我，现根据您来信中的问题解答如下。 关于确认仲裁协议效力的途径。根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。”具体来说，第一种途径是当事人可以向仲裁协议约定的仲裁委员会或根据仲裁协议的约定推定的仲裁委员会请求确认仲裁协议的效力，该仲裁委员会应对当事人的请求作出决定；第二种途径是当事人可请求仲裁协议约定的仲裁委员会所在地的中级人民法院确认仲裁协议的效力，由该中级人民法院。应按照《仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定对仲裁协议进行审查，裁定仲裁协议有效或无效。也就是说，贵司可以在仲裁机构或法院两者中选择其中一个提起仲裁协议异议。 值得一提的是，虽然说在这里当事人有两个途径可供选择，但当出现一方选择仲裁机构作出决定，而另一方同时请求法院作出裁定的情况时，依《仲裁法》第二十条之规定，应由人民法院作出裁定，并以此为准。 关于在仲裁审理过程中提出管辖权异议所应注意的程序问题。当事人在收到仲裁委员会发出的仲裁通知后，如对仲裁协议的效力有异议的，可以提出管辖权异议。但提醒贵司注意的是，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《贸仲仲裁规则》）第六条第三款“当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议，应当在仲裁庭首次开庭前书面提出”的规定，应在首次开庭前提出，该条款的规定与《仲裁法》第二十条第二款的规定一致；同时，该款规定将当事人提出管辖权异议的形式还限定为了“书面”。 此外，若贵司向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲总会”）提出管辖权异议的，在管辖权决定未作出之前，并不影响仲裁程序进行审理，具体请参见《贸仲仲裁规则》第六条第（四）款。该款规定旨在明确仲裁当事人行使程序权利的合理界限，提高仲裁程序的效率。也就是说，仲裁庭在仲裁委员会对仲裁管辖权异议作出决定之前可照常开庭审理，不受当事人异议的影响。所以，提请贵司注意此点，不要因为提出了管辖异议而不注意仲裁程序的进行，错失了你方所应享有的仲裁权利。 关于仲裁机构管辖权决定的作出。《贸仲仲裁规则》第六条规定：“（一）仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。如有必要，仲裁委员会也可以授权仲裁庭作出管辖权决定。（二）如果仲裁委员会依表面证据认为存在由仲裁委员会进行仲裁的协议，则可根据表面证据作出仲裁委员会有管辖权的决定，仲裁程序继续进行。仲裁委员会依表面证据作出的管辖权决定并不妨碍其根据仲裁庭在审理过程中发现的与表面证据不一致的事实及/或证据重新作出管辖权决定。” 解读该款规定，之所以有如此内容的规定，原因在于仲裁管辖权问题涉及面广，争议有难有易，不少管辖权的确定将涉及一些案件事实的判断，而仲裁机构在作管辖权决定时不可能而且亦无权对实体问题进行审查。为解决这一问题，贸仲在现行法律框架下根据不同情况分别采取了以下两种做法： 1.决定制。如果涉及仲裁管辖权争议的事实清楚、法律规定明确，仲裁委员会在双方均有机会提出书面意见的基础上将直接作出仲裁管辖权决定；2.报核制。若牵涉到具体事实判断，如贸仲上海分会就曾受理过几起一方当事人声称合同是伪造的案件，就必须对合同是否存在作出审查。因为合同若是伪造的，则双方不存在仲裁合意，仲裁庭就可作无权管辖此案的决定。因此在此情况下，因仲裁委员会不可能且也无权查核相关事实，仲裁委员会一般将根据“表面证据”作出“初步的”决定，然后在仲裁庭经过实体审理审理的基础上最终确定仲裁协议的效力及管辖权。例如某仲裁案中被申请人主张系争合同不存在，进而提出管辖权异议，仲裁委员会根据表面证据认定具有管辖权的，通常会在决定中写明“本决定系初步决定，本案合同是否存在及其效力应由仲裁庭在审理中予以查明，如仲裁庭在以后的审理过程中发现任何影响本决定的情事，应由仲裁庭报告仲裁委员会，由仲裁委员会作出决定”。 希望通过我的上述解答，帮助你顺利地维护自己的权益。 中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁员方圆 2008年7月20日 这样的表决议案具不具有法律效力？ 曾律师；你好！ 我和3个朋友在2006年12月成立了一家股份有限公司，主要业务是进出口贸易，包括代理进出口贸易。公司的注册资本为800万元，注册地址在上海市浦东新区。公司的董事长由我担任，因为公司由我提议发起，我出资的资本比3个朋友也多一些。公司副董事长和2个董事，由3个股东朋友担任。 我们几个人都在外贸领域工作过，因此，公司的经营管理比较有成效，盈利情况也还不错。为了将公司做大做强，大家一致同意由一家浙江的投资公司加入我们公司。我们公司的股东结构因此发生了变化。该投资公司投入后，不到半年时间提出要改变公司现状。即，公司的股东不能作为公司的董事，或董事长、副董事长，而应当另聘不是公司的股东担任。我们经过考虑，觉得有一定道理，都同意了。除了我还是公司的董事长外，其他人均不再担任公司董事职务。 今年年初，这家投资公司作为股东提出要将公司的的董事张某、王某变更为江某、赵某，理由是张某、王某虽然工作较认真，但知识结构不太合理，而江某、赵某是正规大学毕业的博士，对于公司今后发展有利，对各位股东的利益也有一定保障。大家基本上没有反对提议。召开临时股东大会时，我提出，将张某、王某免职，江某、赵某为公司新的董事。事实上，临时股东大会也通过了张某、王某的免职，但对于新的两位董事，各位股东意见不一。最后，没有通过议案，新的董事也没有产生。 投资公司提出，临时股东大会所作的表决案没有法律效力，理由是临时股东大会没有按照原来的提议案进行，而是在开会时才提出新的议案。我不知道投资公司的说法是否有理？特来信向你请教，盼复。 王成 2008年7月10日 王成先生：你好！ 就你信中谈及的问题，我的答复如下。 你谈到的问题，是董事会与股东大会权力划分的问题。这个问题，说到底是一个公司治理结构的问题，这里还包括一个监事会的问题。股东会、董事会、监事会是我国以及世界各国公司治理结构中最为基本的结构，解决了所有权与经营权的分离问题。股东就是公司财产的所有人，而经营人可能就不是股东，而往往是董事，以及董事会所聘用的职业经理人。为了使股东的利益能够最大化，各国的公司法往往规定了董事会的“独立原则”。 事实上，股东会与董事会的职权有时是难以做到绝对泾渭分明的。我国《公司法》第109条第三款规定：“本法第47条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。”第47条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。” 从法律规定看，董事会的职权应当是清楚的，但是，如果董事会的行为以董事长的行为来加以体现，这时，问题就没有如此简单了。比如，你在信中提到，你既是公司股东，又是公司董事长，你的行为是代表股东还是代表董事会？ 《公司法》第103条规定，临时股东大会召开有提前15天通知的义务。如果没有按照这样的程序，那么，所作的决议是可以被推翻的，如果按照了程序，那么，决议是有效的。这里，有一个股东“知情权”的问题。你在临时股东大会上提出新的议案，如果所有股东，包括投资公司的股东在明白你的意思的前提下，在表决前并没有提出“知情权”的问题，那么，表决的结果与原来的议案不一致，是不是这样的议案就是一个违反“知情权”的问题？这的确值得立法者好好思考。 当然，如果严格按照现有的《公司法》规定，你们公司现在这样的情况，以及所作出的决议是不具有法律意义的。然而，话说回来，如果你当初提出新的议案不是以董事会的名义，而是以股东的身份提出，问题就比较复杂了。就你公司目前的情况看，董事缺位总不能算是一种正常情况。为此，我建议，你们按照公司章程，再召开股东会议，以及完善公司的治理结构，从而使公司能正常运作，使各位股东的利益能够最大化。 上述意见，仅供参考。 曾建国 2008年7月18日
