爱华网王军 《公司法》第91条关于创立大会的规定因募集设立受限而处于“休眠”状态。由此引出的问题是：为什么要限制募集设立？作为一种设立股份公司的方式，募集设立究竟有无存在价值？ 募集设立的实质是公司设立和股票发行（即募集）同步进行，发起设立则不包含发行行为。对于企图利用股份公司筹集资金的企业家来说，他至少有三种选择：一是先发起设立股份公司，然后公开或非公开发行股票——先设立，后发行，分步进行；二是公开募集设立股份公司；三是向特定对象募集设立股份公司。后两种均是在设立公司的同时发行股票。 发起设立的程序比公开募集设立简单得多，成本也低得多。发起人数量限于2~200人，注册资本可以在公司成立后2年内分期缴付（但首次出资不得低于注册资本的20%），因无公开发行而无须证监会审批，也不必公开招股和召开创立大会。公开募集设立虽然股东人数无上限，但注册资本不得分期缴付，公开发行行为须经证监会审批，招股后还须召开创立大会——设立成本显然高得多。股票公开发行后按规定必须上市，公司不得不聘请各类专业机构进行合规操作。向特定对象募集设立看起来比公开募集省事，但发行对象累计不得超过200人（超过则构成公开发行），与发起设立的发起人数量相等，而且不得分期缴付注册资本，因此，相比发起设立没有什么特别的优势。 既然公开募集设立程序复杂且成本较高，企业为什么一定要在设立阶段同步发行股票呢？公司成立后再申请公开发行，不是同样可以公开募集资金吗？目前看来，公开募集设立至少有以下三个独特功能： 第一，有助于募集资本以满足法律对公司最低注册资本额的规定。原《公司法》规定，股份有限公司最低注册资本额为人民币1000万元，2005年降低为500万元。某些特许经营行业的最低注册资本额比公司法的规定更高。尽管各类专业机构投资者大量涌现，200名发起人缴足最低500万元出资成立公司进而申请公开发行股票应该没有很大困难，但是，对于不受机构投资者青睐的项目或者希望保留控制权的企业家而言，公开募集设立仍具有难以替代的作用。 第二，有助于新设企业在尽可能短的时间内公开发行股票，以募集项目所需资金。根据《证券法》的规定，股份公司在发行新股前须已经成立3年以上。证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年）第9条则更明确地规定：公开发行股票并上市的条件之一是，“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。”可见，无论原来是股份公司还是有限责任公司，已经成立3年以上是必要条件，除非得到国务院特批。因此，公开募集设立尽管程序复杂但仍具有“先设立后发行模式”所缺少的尽速筹资优势。
第三，有助于分散创业风险，拓宽公众投资渠道，尤其是扩大非机构投资者的投资机会。公开募集设立可使公众在公司设立阶段就能参与投资，从而有机会分享将来股票上市可能产生的收益，当然这也意味着投资者要承担相应风险。在当前停止募集设立的情况下，上述投资机会实际上完全被机构投资者垄断。尽管人们总是假设机构投资者更专业，可以成为个人投资者的风险过滤机制，但是，我们不应该无视机构投资者本身的代理问题，更不能神化其“专业性”而剥夺“非专业”公众投资者的选择自由。 我国证券监管当局目前之所以停止公开募集设立，原因之一可能是模仿香港联交所和伦敦交易所的“先设立后发行模式”。更深层原因恐怕是当局长期以来把“公开发行”和“上市”合并（有人称之为“强制上市制度”）进而以上市标准要求公开发行行为的监管方针。在这一方针指导下，监管部门从财务状况、公司治理等方面，对申请公开发行股票的股份公司规定了比较严格的要求，其中就包括公司已持续经营一定期间，这自然就把设立中公司的公开发行排除在外了。 但这种一刀切的监管方针不利于发展多层次、多元化的资本市场。毕竟市场上的投融资需求是多种多样的。股份公司向不特定公众公开发行的股票不一定都要到上海或深圳交易所上市交易（即集中竞价交易），发展另类交易系统实有必要。所以，公开募集设立（其股票未必上市集中竞价交易）必有其用武之地。事实上，当前各种以发起设立名义进行的变相的公开募集设立一直存在并活跃着。与其默许募集设立存活于法律的灰色地带，还不如让它正大光明地重返资本市场。 假使将来《公司法》取消股份公司的最低资本额限制（如日本2005年《公司法》），并且在不同层次的市场放松上市管制，公开募集设立股份公司的方式或许无须限制就自行隐退了。
