爱华网《物权法》的实施给银行风险管理带来的影响
本刊记者/何谐
新颁布的《物权法》对银行业来说无异于福音。但是，《物权法》作为一部新法，它的推出与其它新法推出时的情况相似，缺少完善的法规或条例与之相配套，这样必然导致在落实《物权法》中产生一些问题。《物权法》自2007年10月1日正式实施至今的半年多时间里，银行风险管理遇到了许多新情况新问题。 6月24日，由银行界、法律界、房地产界等相关部门和人士提议，本刊在北京仁达房地产评估公司的协助下，主办了一期专题金融家沙龙-《物权法》的实施给银行风险管理带来的影响。20多位银行官员、商业银行风险管理部门负责人和业界相关人士在沙龙上讨论和发表了贯彻《物权法》、加强银行风险管理中遇到的新问题和政策建议。本刊今发表新闻综述-《关注实操中的困惑和问题》，希望能为银行高层决策和风险管理提供参考。 《物权法》推动了银行的金融创新 中国人民银行金融研究所副所长刘萍指出，《物权法》的意义体现在以下几个方面： 第一，它直接推动了银行的金融创新。为客户的需求量身订做的服务，就是银行的创新点。比如，现金流的资源创新，融资产品的创新，融资流程的创新、融资管理的创新等等，《物权法》为商业银行开展金融创新提供了法律保障。 第二，大大拓宽了中小企业和农民的融资渠道。以前解决农民和中小企业的融资问题是非常困难的，他们没有多少不动产，都是动产。央行刚刚做完一个关于民间借贷的调研，结果是，农民的贷款70%是信用，猪、马、牛、羊是动产，宅基地不能抵押，有了《物权法》，他们可以用动产进行质押。 第三，为商业银行信贷业务开拓了市场，特别是为资产证券化开拓了市场。如果应收账款不可以抵押，那么，资产证券化就遇到了最大障碍，《物权法》将这一块放开了，不仅应收账款可以质押，而且，立法者思想比较解放，把收费权连同公路收费权、高校收费权都放到了应收账款里面去，都可以质押。 第四，改善了市场结构体系。中国今天面临的是一个全新的动产担保市场体系，许多的中介、评估机构对这一块怎么去做，相当于重新洗牌，在这个领域有许多的空白可以去填补。外资银行的担保贷款结构大概70％到80%是动产，百分之十几是不动产，剩下的是信用。 中国担保贷款的结构中，70%到80%是不动产，12%是动产，剩下的是信用。因此，在动产抵押方面金融创新的空间是非常大的。 中国工商银行总行授信部抵押处处长于晨曦认为，《物权法》的颁布对银行业务的推动作用，不仅表现在量的扩张，而且是促进银行相关业务发展的质的提升。 这可以从两方面见证：一是，《物权法》进一步确立了物权在经济金融中的地位和作用，提示金融机构要充分利用物权作为"担保王"的法律优先地位；二是，增加了银行相关业务的的抵押弹性，抵押不仅作为对风险的被动应对手段，而且因浮动抵押、应收账款的引入对银行关于抵押非确定性的管理能力提出了挑战，也对其金融创新赋予了新的变量，打开了更加广阔的空间，最终将迫使银行变消极管理为主动出击，启动真正的金融业务创新模式。 "《物权法》对银行风险管理非常有利"，中国农业银行研究室副主任董玉华结合对清收不良贷款中抵押物的处置谈了自己的看法。他认为，以前抵债资产所有人恶意逃避执行，已经裁定给银行抵债但仍然登记在其名下的资产进行查封、冻结，他与第三人串通后由第三人对其提起诉讼，这样使得抵押资产无法执行。现在《，物权法》规定，自法律文书生效时发生效力，消除了法律生效和权属登记之间的空白,有利于银行执行抵债资产。物权法规定,依照法律规定应该办理登记而没有办理登记的，处分不发生效力(登记即是一种公示的意思)，登记费可以约定由买方承担。这些对银行清收不良资产非常重要。从大的方面讲,物权法的价值取向是鼓励交易、方便融资、物尽其用。"《物权法》是一部革命性的法律"，中国银行总行授信执行部高级经理谢霞谈道，《物权法》确立了担保方式，包括浮动抵押和最高额质押，在既有人的担保又有物的担保当中，确定了物的担保优先，对于商业银行质押合同来说具有很大的启发意义。 北京仁达房地产评估公司总裁闫旭东认为,以前有不少省市一直没有做过最高额抵押,这对银行的金融业务来讲是有限制性的。现在,实行了最高额的抵押,对银行的业务创新和加强债权价值有很大的保障作用。 相关法规不配套对银行已形成风险隐患 在本期沙龙上，大家普遍谈到，《物权法》颁布和实施后，法律条文中有不够完善、明确的地方，同时相关法规和条例一时还不配套，使银行在贯彻《物权法》中产生许多困惑，也对银行风险管理带来了一定影响。 于晨曦从六个方面探讨了这个问题：一是，《物权法》原则很明确，但个别概念仍然不清。《物权法》 第5条明确规定，物权的种类和内容，由法律规定。第172条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。这意味着，包含担保物权在内的各种物权均应该由法律来规定，除非《物权法》或者其他法律有明确授权国务院可制定行政法规来规范的除外。但中国司法实践中的"物权法定"原则毕竟没有体现在法律明文规定中，也使一些缺乏法律明文规定的物权在实践中得到应用。银行对"物权法定"在接受担保物权的实践中行使了大量当时法律没有明文规定的物权。 《物权法》施行后，该条规定将给银行带来两个影响：一是，基于行政或监管规章确立的担保物权，其合法有效性可能不为法院所承认；二，缺乏法律法规肯定的担保权利，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但也可能被法院所否认。比如，汽车合格证质押、账户质押、售电权问题就属于此种情况。 二是，抵质押范围扩大了，抵押弹性增加了，但如何扩展抵押信贷业务还缺乏研究。 其一，浮动抵押制度带来的困惑。首先是抵押物不特定。普通的抵押要求抵押物明确具体，而浮动抵押却是以现有的以及将有的财产作抵押，抵押物处于不断的增减、变动过程中，直到债务到期债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押物才得以确定，抵押权人也只能对该事由发生时确定的财产行使抵押权。问题在于抵押物变动状态如何界定抵押品，如何估值？其次，是抵押人有权按正常的经营方式处分抵押物。在抵押期间，抵押人处分现有的以及将有的财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押人正常处分该财产无追及的权利，只能就法定或约定的事由发生时确定的抵押财产行使抵押权利。如果抵押人不是在正常的经营活动中处分抵押物，而是恶意处分抵押物的，则抵押权人有权申请人民法院予以撤销。但什么叫恶意？如何判断？ 其二，创新的同时防控风险措施缺位。比如，商品融资--浮动抵押问题。不仅可以用已有的动产抵押，还可以用将有的动产抵押，但抵押合同如何设定，概括性的描述如何保证银行的权益？抵押品如何评估？再比如，应收账款质押业务问题。关于谁可以作为合法的登记机关，目前法律或相关的司法解释没有说法，是否已构成银行开展应收账款质押业务的法律隐患？关于应收账款是第一还款来源还是第二还款来源问题，商业银行可能有歧见，不同的回答可能直接影响到作为一种担保物权效力的发挥。 其三，应收账款的内涵外延有待进一步明确。《物权法》对应收账款的范围，社会上有不同的理解和认识观点。有观点认为，包括公路收费权在内的各类收费权均可以归入应收账款，并按其相应规定出质。但实际上，根据财政部《企业会计准则应用指南》的解释及商业银行信贷人员的习惯思维，应收账款通常应指企业以赊销方式销售商品、产品或提供服(劳)务后形成的要求义务人付款的权利，权利义务主体及金额都是确定的，是已经产生的债权。而公路收费权、水电煤气收费权等各类收费权显然不具有上述特点，简单地从字面理解将其视同应收账款，容易混淆应收账款与收费权的本质区别，不利于商业银行的债权保障及双方当事人的权利义务的规范。 其四，海域权质押，因取得、流转等方面还没有相应的具体的法律规定，给质权的实现，如何评估确定价值带来问题，如同一海域水面和海底能否分别设定海域使用权，海域使用申请审批要不要签订出让合同，海域使用权提前收回依据什么标准进行补偿，海上构筑物的物权如何进行保护等等。因此，包括海域使用管理法的相关规定，以及海域使用权的出让、转让、抵押等配套法律法规，都还未根据《物权法》的原则进行修订，缺乏进一步具体的规定，这些都影响到相关质权的有效性和安全性。 三是，最高额抵、质押权的设定，有利于提高银行的工作效率。《物权法》第222条在《担保法》的基础上对最高额质押权进行了细化，它规定，出质人与质权人可以协议设立最高额质权。企业在最高额抵、质押权范围内循环使用贷款，不必每次交易都设定抵、质押。这使银行的放贷、企业的办贷效率提高了，但合同签订后，价值波动尤其贬损后怎么办？价值评估如何进行？抵押缺口如何处理？ 四是，可行性、可操作性问题。基金份额、股权、应收账款也可以质押，给银行抵押品的选择增加更大的空间数量范围，这样就更加体现了"物尽所能"这个人们所追求的目标。然而，现行的银行信贷实践中，对非上市类公司股权质押的生效依据如何设定，由于工商部门尚未出台相关操作规定，加之未来风险不可预测，使大部分金融机构都不愿意接受非上市类公司股权质押。此外，上市公司的股票质押等同样面临跌价风险，如何防范、止损，机制如何设立等操作性问题也不清楚。 五是，不动产统一登记制度亟待细化。《物权法》确立了不动产统一登记制度，但有关登记机构、登记范围、登记办法尚不明确，具体操作上存在一定的障碍。如目前在许多地方，房屋和土地使用权是由不同的政府部门管理的，抵押登记是由不同机构管理。这种管理上的不统一，不仅影响了不动产交易、担保等经济活动的效率和成本，而且隐藏着很大的法律风险。在一些房屋和土地由不同部门管理的地方，房屋和土地同时抵押时，需分别到不同的管理部门同时办理抵押登记手续。《担保法》规定，以出让方式取得的土地使用权抵押时，遵循"房随地走"或"地随房走"的抵押原则。这意味着，当不同的商业银行对属同一物业的土地和房屋分别办理了房屋、土地使用权的抵押时，抵押优先权就必然遭遇法律冲突。 六是，担保实现规则的修正，有利于银行尽最大可能保全资产，但银行保全资产、处置资产仍缺少主动性。《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这一规定为债权人提供了申请求偿的选择权和法律保障，在债务人到期不履行债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人都可以实现担保物权，这为银行保全资产创造了有利条件。但是现实情况下，由于种种原因，银行抵押债权对应押品的履约效果非常低。在西方的法律框架下，一旦借款人在还贷上发生违约行为，抵押权人有权按照合同以法定程序扣押、拍卖、变卖抵押物，获得优先清偿。这样做的结果将极大减少银行保全债权、行使抵押权的不利因素和客观影响。相形之下，由于来自外部的各种干扰因素，国内银行在贷款无法收回时，往往难以实现其抵押权。 谢霞认为，在登记方面有三个问题直接涉及到银行风险管理。一是，应收账款与收费权问题。在人民银行的办法中，将应收账款的外延大大扩展了，将收费权等加入了登记范围。这产生文件地位上的冲突。因为有的收费权登记规定是由国务院颁布的，这导致银行在实际登记时面临困惑。二是，非上市公司股权质押登记空白亟需填补。工商部门尚未出台相关操作规定，目前很多地方的工商部门仍不受理，造成银行无法进行登记。三是，不动产登记，银行非常希望能建立统一的不动产登记、查询平台。上海已经实现了网上查询，这说明建立基于网络技术的不动产登记、查询平台是可行的。银行很大的一个风险是房地产开发贷款，房地产登记部门往往要求前面抵押了，后面必须解押才能办理再次抵押。解押必须把权证给他们，即使是同一天办理，也是有风险的，万一别的债务人做一个其他的登记呢？这是法律在实操阶段的空白。现在，银行迫不得已采取的措施是，客户办抵押，银行把证书给登记机关，但抵押人要先给银行交保证金，这又存在第二担保的风险问题，并不是实际上解决了这个问题。业界强烈建议，不动产登记像人民银行应收账款登记系统一样，建立一个网络版的登记系统。 北京统信房地产评估公司评估部经理王兴秋谈道，我们在房地产抵押估价实际工作中遇到的突出问题是，房地产应是房地合一，但很多地方并没有一并抵押，而是分开只抵押土地或只抵押建筑物，这种一物多抵的做法，对银行抵押贷款形成了潜在的风险。 银行贯彻《物权法》需转变几个观念 中国城镇房地产产权产籍委员会副理事长兼秘书长赵鑫明表示，作为金融部门怎么贯彻《物权法》？怎么全面了解抵押物、抵押权？ 他建议银行业转变四个观念：一是，转变依赖登记机构的观念。登记机构过去在这方面承担了很多风险，有的赔了上千万。今后登记机构对符合登记条件的只作登记，不做判断，银行要养成综合自判意识。二是，转变过于重合同的观念，要以登记薄为准，只有登记薄做了记载才有约束力。三是，转变重权证观念，养成查询登记薄的意识，金融部门更要养成这个习惯。四是，转变静态价值观念，养成动态跟踪意识。抵押物的价值是处在动态变化之中的。银行加强风险管理就需要对抵押物的价值作动态跟踪和监测。 赵鑫明进一步指出，《物权法》对在建工程也作出了明确规定。 在建工程反应的问题比较多，可能一个物是两个抵押权，土地抵押了一次，在建工程加上土地又抵押了一次。所以，银行单纯做抵押权的时候一定要慎重，很有可能别人已把抵押权做空。即使不抵押，建筑物还有预售问题，预售后优先保护债权人的权利，而不是银行的权利。这些对银行来说都是风险。 "风险侦察员"的作用正在强化 闫旭东指出，《物权法》实施后，评估机构与银行的合作关系更紧密了。因为，评估机构不仅可以对第二还款来源--抵押物进行评估，也可以对抵押物进行全程的动态评估--包括贷前抵押价值、贷款期间抵押物价值动态监测和抵押物处置的评估。同时，对于贷款项目，尤其是房地产项目是否可行，贷款企业的信用情况、财务指标、还款能力以及企业有无能力做好这个项目、项目的合规性、可操作性等进行分析等等。有了评估机构的参与，银行的很多风险都被提前"侦察"出来，业内称评估机构是银行"风险侦察员"。 闫旭东结合评估实践谈了他们"侦察"出的银行信贷风险。比如，按揭中的陷阱。有些开发商在楼花销售不顺畅的时候，让公司的一些员工或亲戚朋友，以客户的名义来买房，实际上大多是假材料。在办销售手续的时候，他们把销售合同的金额做得高一点，以便按揭时多贷款。现在是30％的按揭首付比例，开发商掏30％的钱，按揭回来是100％的钱，相当于他只付一点手续费，付一点利息，净得了70％，因为那30％的钱他是左口袋掏到右口袋里。银行防范假按揭，就需要对这个项目的销售做一个整体评价，到底销售价格应该在什么水平，销售数据应该是多少，经过评估才能得知。
评估机构一般透过细节看问题，从冠冕堂皇的文件中发现问题。闫旭东认为，从细节上看，银行防范风险仍有体制缺陷。评估公司要客观、公正，替银行把关，但是，在评估付费上，银行是不付钱的，由委托人来付费。评估公司收委托人的钱，干的却是跟委托人对立的角色。从风险管理的角度，应该由银行支付评估费用。但银行的答复是，银行的预算没有这笔钱的开支，财务科目上无法支出这个费用。实际上,这是体制缺陷，对评估的公正和客观构成非常大的影响。如果是银行付费的话，可让评估公司摆脱企业的压力，更容易做到客观、公正地评估。事实上，银行支付评估费用，只要减少一笔不良贷款就够了。
