爱华网曾经号称“中国第一绩优蓝筹股”的银广夏，其虚假陈述内幕自2001年被媒体曝光后成为中国证券市场第一大丑闻。此后，银广夏不仅受到监管部门的处罚，负债累累且官司缠身，股价也从峰值的38元一度泻到0.7元，多年摆脱不了退市的危机。
就是这样一个在众人看来濒临绝境的上市公司，竟然奇迹般地在2007年顺利完成了股权分置改革；同时，以847名受损中小投资人为原告、案值高达1.7585亿元且历时6年的证券民事赔偿“诉讼长征”，也终于在2007年5月成功结案，所有原告全部获赔，账面实际总赔偿额超过1亿元。这或许是银广夏在中国证券市场发展史中创造的另一个“第一”。 与琼民源证券民事赔偿一案不同，银广夏赔偿案最终并没有让政府买单，而是完全运用市场机制结合法律手段，巧妙处理了ST类上市公司面临的多重困境。而银广夏公司法律顾问所设计的大胆将股权分置改革与证券民事赔偿案相结合的方案，是其中最大的看点。此外，银广夏证券赔偿案中双方代理律师的斗智斗勇也充分说明，金融诉讼并非业余玩家的游戏。文/于江 付准
2005年底的一个下午，银广夏公司法律顾问、北京隆安律师事务所律师张岩正在出差途中，在万米高空的飞机上浏览报上有关股权分置改革的新闻。突然，他想起银广夏总经理金爱军上午打来的一个电话，“咱们是否可以将股改与偿债问题适当结合来设计银广夏的股改方案？”金爱军问张岩。 “我在飞机上只想了一分钟，就突然有了灵感。”张岩事后告诉记者，“但那时我已经确信，完全可以借助股权分置改革来争取双赢，即同时解决银广夏公司股票全流通和多年来一直没有结果的虚假陈述证券民事赔偿诉讼案这两大问题。” 在很多人看来，ST广夏（000557）不仅负债累累，而且在股市名声欠佳，张岩的“空中灵感”根本就是空想。但是到了2007年5月，ST广夏依然负债沉重，可它不仅如期实现了全流通，同时庭外圆满解决了诉讼标的额超过1.7亿元的虚假陈述证券民事赔偿案。 这是一个在很多人看来不可思议的结果。 绝望的沼泽 ST广夏在上个世纪末曾号称“中国第一绩优蓝筹股”，成千上万不明就里的中小股民纷纷倾囊购买。然而2001年8月初，银广夏造假内幕被媒体披露；2002年5月，证监会认定银广夏从1999年开始连续三年虚构利润，银广夏随即陷入退市危机；紧接着，银广夏公司及相关负责人分别受到了刑事与行政处罚。 按说这是大快人心的事，但对于投资人来说，沼泽之旅才刚刚开始。 此前银广夏的股价曾从8、9元启动，一直拉升到巅峰价位的37.99元（该价格为10送10除权后的价格，折合除权前的75.88元）；案发后，股价又掉头狂泻，史无前例地出现15个跌停板，最低曾跌至每股0.7元。 “银广夏神话”坍塌后，一部分割肉斩仓的中小股民虽然自知是弱势群体，却朴素地认为，“连续15个跌停板是上市公司造假带来的风险，不该由投资人承担，因此必须有人来赔偿”。至于怎么个赔法、能赔多少、该告谁等等，他们并不清楚。于是，当媒体在2001年8月披露案情后，律师事务所在9月、10月便出现门庭若市景象，咨询电话也接二连三。 “我们当时认为，投资人的合法权益肯定应该受到法律保护，也需要给他们一个向法院诉请赔偿的机会。”北京大成律师事务所高级合伙人陶雨生律师回忆道，“我们对前来咨询的投资人的姓名、电话、住址、银广夏股票的买进和卖出时间、大概的损失金额等都做了详细登记。在我们大成律师事务所登记的有300多人，登记的损失总金额超过了1亿元。” 遗憾的是，绝大部分损失惨重的投资人都选择了“认亏”。银广夏的股东当时在全国有7、8万之众，到2004年法院正式受理此案时，最终起诉者只有847人，法院认定的诉讼赔偿总额为1.7585亿元。从大成律师事务所的情况来看，最后实际起诉者还不到当初登记人数的一半，仅为126人，起诉金额也是登记的一半，仅为5300万元。 什么原因导致那么多投资人没有起诉？“我想可能主要有两方面原因：首先，证券赔偿案当时在中国还史无前例，缺乏相关配套的法律法规，大家普遍对往下走没有信心；其次，在这样的背景下，一旦打起诉讼，时间成本和金钱成本都比较高。结果，有相当一部分让你耗不起了。”陶雨生感慨道。 为什么“耗不起”？因为这是一次“诉讼长征”。 2001年8月5日，《财经》杂志发表题为“银广夏陷阱”的封面文章，即是银广夏虚假陈述揭露日。当年年底，北京大成律师事务所在全国率先开始接受受损投资人的诉讼委托。然而，正当律师准备立案时，最高人民法院于2001年9月匆忙发布了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，称法院尚不具备受理及审理的条件，要求各地法院暂不受理证券市场中涉及内幕交易、虚假陈述、操纵市场等几方面的民事赔偿案件。虽然最高人民法院很快在2002年1月15日向各级法院下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，但银川中院仍以“先刑事、后民事”为由决定暂不立案。 直到2004年4月20日，银川中院才开始正式立案，受理银广夏虚假陈述证券民事赔偿案件，而该案的诉讼时效是从2002年5月16日证监会对银广夏作出处罚决定的公告发布之日算起，截止期为2004年5月16日。加上此时距2001年9月初次申请立案已经有两年半的之久，很多原告都需要补充材料，时间十分紧迫。后经律师和投资人的多方呼吁，诉讼时效总算延长至2004年8月16日，又争取到了三个月的时间。 不久，银川中院于2004年12月31日就银广夏案作出了第一份民事判决书，判决ST广夏赔偿原告柏松华11万余元（有关损失的计算方法采用算术平均法）。然而从那时起，截至2006年初银广夏借股权分置改革推出一揽子证券民事赔偿方案的一年多中，法院方面一直寂静无声。尽管双方的代理律师都心知肚明，2004年柏松华一案只不过是试探性判决，甚至还有为银广夏预提坏账准备金做铺垫之嫌，但所有关心此案的利益方包括局外人都束手无策，并再次陷入了绝望。 决不放弃 银广夏证券民事赔偿案必然要经历一波三折的诉讼长征，原因有三： 首先，它是第一个被媒体曝光的所谓“中国第一蓝筹股”丑闻，也是当时中国证券市场上第一大事件。不仅因为揭露日后的股价狂泻给投资人带来毁灭性损失，而且市场上对银广夏丑闻一边倒的谴责，特别是证监会对银广夏作出了行政处罚，给了受损投资人索赔行动以极大声援，使他们逐渐铁了心执意索赔。 其次，原告2001年起诉的案由是虚假陈述证券民事赔偿，然而中国第一个有关证券虚假陈述的系统性司法解释直到2003年才出台，加上银广夏公司在丑闻爆发后很快就负债累累且面临退市，原告即使赢了官司也得不到赔偿，而这样的后果是原告、法院以及市场都不愿接受的。 再次，职业直觉使原告代理律师意识到，尽管银广夏当时几乎丧失了偿债能力，但政府也不可能再像解决琼民源事件那样来充当最后买单人，而这种大案要案必须有结果，使得此案在完善证券赔偿法律框架方面别具创新意义。原告方律师阵营基于此判断的合作与坚持，成为银广夏证券民事赔偿案走完“长征”的重要支撑力。 这三方力量的胶着状态持续了好几年。尽管原告一直感到看不见希望，但实际上，他们正在一步步走向希望。最大的希望，莫过于相关法律框架逐步形成。 虽然最高人民法院于2001年9月发布了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，要求各地法院暂不受理证券市场中涉及内幕交易、虚假陈述、操纵市场等几方面的民事赔偿案件。但时隔仅4个月，2002年1月15日最高人民法院便下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。3个月后的2002年4月23日，中国证券监督管理委员会作出证监罚字（2002）10号行政处罚决定书，认定银广夏隐瞒重大事实、虚假披露信息的行为，已构成《证券法》第一百七十七条、《股票条例》第七十四条所规定的虚假陈述行为，对银广夏处以罚款60万元，并责令其改正。 最具里程碑意义的突破出现在2003年1月9日，最高人民法院出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿的若干规定》，规定了审理证券民事赔偿纠纷案件所有的程序和实体的内容，这也是中国关于虚假陈述证券民事赔偿的第一个系统性司法解释。 据陶雨生透露，这一版司法解释的制定原则是：立足于有效填补实际损失，而不要求惩罚性赔偿，这与美国的法律有很大区别。在该司法解释的制定过程中，争论最大的问题是虚假陈述如何认定；其次，就是如何在有效填补实际损失的前提下计算实际损失，主要是如何确定实施日、揭露日、基准日这几个时间点和基准价格。“只有这些基准问题确定下来以后，对解决这类纠纷才有真正的实际意义。”陶雨生说。 与此同时，全国各地的原告代理律师们也并非被动地静观其变。银广夏一案的诉讼时效始自2002年5月16日，时效期为两年，也正是银川中院迟迟不肯立案的那两年。但全国几十个原告代理律师却从来没有想过放弃。“我们一直在通过各种方法，推动这个案子往前走。”陶雨生说。 2003年1月，最高法院出台了有关司法解释而银川中院依然拒绝受理，在等待10个月不见动静后，11月1日，陶雨生与上海闻达律师事务所的宋一欣共同在北京发起召开了“银广夏虚假陈述案诉讼代理律师研讨会”，来自全国各地的近20位原告代理律师参加了研讨会（占全国此案原告代理律师总数近一半）。“我们在会上形成了两封信：一封是呼吁最高法院督促银川市中院尽快依法受理此案，另一封是呼吁最高人民检察院对此案启动民事监督程序。”两封信发出之后，陶雨生他们一边直接给银川中院院长写信沟通，一边通过媒体造些声势形成压力。 2004年4月，银川中院重新启动立案程序，此时距离诉讼时效届满只剩不到一个月的时间。“4月21日上午，我第一个走进银川中院立案。”3年后陶雨生谈起那一天时，眼神依然是那么得意。银广夏一案在3年中几经法院拒绝，最终在时效届满前被成功受理，其中最重要的原因在于近千名原告的不懈坚持。而他们背后的律师，无疑是巨大的支撑力。“作为律师，起初并没有十足把握保证此案胜诉且拿到全额赔偿，我们坚持不撤诉的第一目的，就是要通过民事赔偿形成巨大威慑力，来逐渐减少上市公司造假的违法行为发生。” 在陶雨生看来，上市公司违法会产生三种法律责任：行政的法律责任、刑事的法律责任、民事的法律责任。其中，对上市公司最具威慑力的便是民事赔偿责任。 先来看行政的法律责任，目前行政处罚的罚款额不准超过60万元，相对于上市公司的违法收入来说，可谓九牛一毛，根本不具有威慑力。再来看刑事责任，目前对虚假陈述违法行为的最高量刑不超过5年，银广夏的相关责任人最重的才判了3年零6个月，所以，刑事责任也不能有效遏制此类犯罪行为。 “实际上，真正具有威慑力的就是民事赔偿，让造假的人赔得倾家荡产；不仅要把所有的违法收入打回来，还要给他们很大力度的经济处罚。”陶雨生坦言。 一石二鸟 事实证明，银广夏中小股东诉讼长征的第一目的，即给银广夏形成高度威慑力，已经基本实现了。 自2004年12月31日银川中院对银广夏一案中的柏松华案做出首次判决后，2005年整整一年，案件审理都没有任何进展。然而到2007年5月，历时长达6年的银广夏证券民事赔偿案已经宣告全部结案。更令人诧异的是，这一次的解决方案竟是由被告银广夏公司主动设计并全力推进。 银广夏的常年法律顾问张岩在飞机上构思的双赢方案，主体是套用股权分置改革对价公式来支撑方案的运行。 ■股权分置改革的基本公式是：凡持有（如ST广夏）10股流通股股票的投资人，非流通股东承诺赠送其2.5股股票作为对价，换取流通股东同意非流通的股票上市流通。 ■套用此公式变动后的公式是：凡在ST广夏证券民事赔偿案中提出每10元诉讼请求的原告方，非流通股东承诺赠送其2.2股的股票作为对价，换取原告方和解并主动撤诉。 “这样做可起到‘一石二鸟’的作用。首先，我们是以一种偿债行为作为股权分置改革的对价，而不是以钱作为对价；其次，这不是一个简单的偿债行为，而是通过减轻银广夏的债务负担，提升银广夏在市场上的形象和投资价值，预期股价可以有良好表现，从而在博取流通股东对银广夏的信任后同意非流通股票上市流通。”张岩对此解释道。 飞机上迸发出的“高空灵感”，听上去似乎过于理想化了，但张岩认为是极度理性化的。“从法律意义上讲，股权分置改革的对价既可以是钱，也可以是物，还可以是一个行为。最常见的以行为作为对价有，比如用劳动换饮料，或者直接以物易物。然而通常，人们会忽略这些也是对价方式。在此次银广夏股改方案中，我们正是将偿债行为作为了股改的对价。” 此外，股权分置改革始终是流通股东与非流通股东之间的事情，理论上与债权债务无关；即使有关系，也非直接关系。如果这个时候将股改与诉讼赔偿问题进行捆绑，岂不是自找麻烦？但在张岩看来，捆绑恰恰是他们找到的最佳突破口。 2005年底，股权分置改革开始在资本市场全面铺开，非流通股的上市流通，已经是中国所有上市公司必须解决也可以解决的问题。如果银广夏不能解决，后果不堪设想。然而，银广夏除了仍处于ST困难阶段外，其股改还面临着以下双重制约。 首先，银广夏的非流通股只占36%，流通股占64%。按照股改的主流做法，非流通股东为获得流通权，至少要给每10股流通股送2.5股；而且，银广夏的股东结构很分散，第一大股东中联公司仅有银广夏15.18%的股份，第二大股东宁夏综投公司的股份不到10%。因此，为买流通权送完股后，非流通股东已所剩不多。其次，银广夏的债务负担沉重。当时，银广夏总负债额超过10亿元，其中银行债务占绝对大头，中小投资人的证券民事赔偿总标的额为1.7585亿元。 这双重制约使得银广夏股改方案的设计难度非常大。由于非流通股东少，持股又分散，银广夏恐怕难以给出令流通股东满意的对价。而当时，各上市公司的非流通股东为获取流通权，支付给流通股东的对价节节攀高。例如，深交所认可的股改方案，至少要在10送2.5股～3股之间。显然，银广夏的非流通股东如果按这个比例给付对价，就算掏空腰包，也不一定够，更不要说额外去给中小投资人偿债。因此，张岩方案的灵感，并不是直接从流通股东手里买流通权，而是着力在改善银广夏作为上市公司的基本形象方面做文章。 张岩的思路是，虽然中小投资人1.7585亿元的诉讼赔偿额与银广夏的总负债相比并没有让他们如坐针毡，但是此案原告为清一色的自然人，而且大部分损失都属身家性命之财，因此多年来的“诉讼长征”因为有律师的力挺和媒体渲染性的关注，已搞得银广夏及其股东苦不堪言。然而，越是复杂的局面，越有可能找出“四两拨千斤”的突破点。银广夏最后将突破点选在了股改捆绑证券诉讼赔偿上。 后来的结果证明，中小投资人锲而不舍的“诉讼长征”，救了自己也救了银广夏； 盘活死棋 张岩如此激进的“高空灵感”虽然不错，但如何落地？银广夏的高管层是否能接受？非流通股东和流通股东如何盘算？还有那些铁了心索赔的诉讼原告呢？ 很快，银广夏管理层几乎没有悬念地同意“高空灵感”落地。因为银广夏股权分置改革方案中由律师执笔的最核心的那部分内容，在法律意义上既准确又严密，甚至不是以其与原告方谈判成功作为自己胜出的底线。此方案的杀手锏是，如果原告与银广夏不能达成和解并撤诉，银广夏将会用原来准备用于赔偿原告的那部分非流通股送给流通股东作对价，买上市流通权。这样做，起码可保证银广夏今后在基础制度方面拥有与所有上市公司相平等的法律地位。 第一目标是完成股权分置改革，第二目标才是解决证券民事赔偿问题。这个目标顺序设计，使得银广夏在与原告的谈判中完全立于主动，也充分显现了在上市公司危机处理和证券赔偿中律师作为职业选手的专业素质。然而，银广夏更希望双赢，也就必须在最短的时间内搬走“三座大山”。 ■要说服非流通股东不直接向流通股东买流通权，而是替银广夏履行迫在眉睫的证券赔偿义务。这样做的风险是，由于银广夏的非流通股只占36%，买流通权对非流通股东来说吸引力本来就不太大，同时还要让流通股东这一方以损失其本应得到的每10股送2.5股为代价，流通股东们是否能同意以这种方式让非流通股上市流通？两方都有悬念。 ■要说服流通股东放弃自己应得的那部分股改对价，并同意将这部分对价转赠给那些早已清仓不再是银广夏股东且正矢志不渝向银广夏索赔的受损投资人。这样做的风险是，即使计划能够如期执行完毕，但ST广夏的基本面问题并没有实质性改变，股价也没有良好表现，流通股东的损失之大将可想而知。 ■要说服诉讼赔偿案原告方以撤诉为前提接受每10元仅赔偿2.2股的方案。这样做的风险是，由于讼案的原告将只能获得全部损失37%的赔偿，因此原告很可能完全不接受此方案，媒体还有可能做出更多“搅局”动作，使得ST广夏的基本面不仅得不到改善，反而陷入更大的被动。 显然，这“三座大山”都不容易搬。同时，围绕“三座大山”又出现了一个错综复杂的四角关系，即银广夏公司、非流通股东、流通股东和诉讼案原告方。面对这“三山四角”局面，银广夏一时间无从下手，因为无论是偿债还是股改，银广夏手里的钱和资本都不够。此时，只有用同一块资产立刻解决两个问题，才有可能盘活这局死棋。这，便是银广夏管理层首肯张岩方案的出发点。 接下来，银广夏必须先同时搬开第一和第二两座大山，即让银广夏的股改方案在股东大会上获得2/3以上的支持率。这其中，最大的变数自然是流通股东。但张岩说，他从一开始设计方案时就对股东大会的支持率没有过担心。2005年年底时，股市还未完全走出熊市，绩优股都涨不上去，ST广夏这种没有业绩支撑的股票也没有多少想象空间。此时，理性股东更关注的是ST广夏的未来重组概念，进而关注基本面。而银广夏的股改方案一旦实施成功，不仅可使非流通股获得上市流通权，还可同时解决中小投资人的诉讼赔偿问题，这无疑是ST广夏基本面的两大利好。 尽管1.7585亿元的诉讼标的额在银广夏债务总额中占比不算高，但是作为律师，张岩深谙流通股东的心理，而股价也主要取决于流通股东的心理。他认为，在中国解除上市公司两三亿元的银行债务所给股价带来的影响，还不及解决一亿元中小投资人的债务。“目前，中国的上市公司与银行债权人比较好协商，因为银行极度理性，很多已经将债务剥离到资产管理公司去了。最怕的就是和中小投资人有债务纠纷，因为中小投资人的行动往往更容易影响基本面乃至影响股价。”张岩说。 2006年3月12日，银广夏召开临时股东大会，果然以85%的高票支持率通过了银广夏股权分置改革方案，意味着前两座大山被顺利搬开了。此时对于银广夏来说，接下来与中小投资人原告方的谈判成功与否，都对股权分置改革本身不再构成障碍。即使双方谈不成，非流通股东只要顺理成章地将那部分非流通股转手送给流通股东，ST广夏的股权分置局面照样可以圆满解决。而实际上，这同样是银广夏所有股东喜闻乐见的一个结果。 然而，银广夏并没有因此而放弃搬第三座大山，因为证券赔偿案能否得到解决，长期来看关乎着银广夏的进一步重组能否顺利进行，而短期就直接关乎ST广夏的基本面改善和股价表现。 攻坚一个月 或许是股改方案在股东大会高票获得通过给了张岩以极大信心，当真正进入与原告方谈判后，他说这些中小投资人没有他预想的那样理性，甚至一度感到，当初只给此阶段留了一个月，时间似嫌太短。 按照“广夏(银川)实业股份有限公司董事局关于股权分置改革方案公告”的承诺：①2006年3月14日至4月12日，银广夏非流通股东将与中小投资者诉讼原告进行协商谈判，达成调解协议或撤诉安排；②免除公司承担的与中小投资人诉讼有关的或所有负债；③非流通股股东将承担调解协议或撤诉安排中规定的所有需要向原告履行的义务与和解的代价。 在银广夏的股权分置改革方案中，还另附有解决中小投资人诉讼的配套方案。这个方案有两处触动了诉讼原告方的“神经”点：一是非流通股东付给原告的调解对价为每10元送2.2股，仅相当于弥补原告实际损失的37%；二是原告须以撤诉或和解为前提接受这部分送股。从被告银广夏一方来看，赔偿原告实际损失的37%是他们精心计算过的一个可承受的成本底线，但原告却认为这个赔付率低得荒唐。 作为原告方主要代理律师的陶雨生称，初看到此方案时，他感到非常吃惊，“那时对这个方案理解得不是很透，第一反应就是原告很难接受。”3月下旬的一天，陶雨生主动约张岩见面，说是找了几个原告代表想小范围沟通一下。然而，当张岩和银广夏总经理金爱军赶到会场时才发现，那里聚集了并非几个而是几十个原告，还有不少记者到场。“我们没想到，那是一次公开的宣传活动，感到有些突然。”张岩回忆道。尽管金爱军他们对此场面没有足够的心理准备，但是又不好转身离开。于是，金爱军和张岩索性在极不友好的气氛中分别宣讲了赔偿方案。当时的会场气氛一度紧张到有人要动手的地步。 散会后，张岩和金爱军都无心离去，就到附近的咖啡馆坐了一会儿。“我们分析了一下情况，认为虽然原告代表普遍情绪冲动，但他们也不是铁板一块。”张岩回忆道。特别是有一人在台上发言很激烈，然而当会议要结束时，他突然小声问张岩：“这个方案是否还能调整。”这让张岩立刻意识到，在这堆愤怒的人群里，还有理性存在。紧接着在会议结束后，他又相继接了几个内容类似的电话，甚至有几个人表示，愿意单独与银广夏和解。 这个带有些微温婉意味的“散会之后”，让金爱军和张岩进一步确信，银广夏的方案是一个多赢方案，而且投资人在发泄完情绪后会沉淀下来理性思考。同时，一个重要发现促使他们立刻调整了技术性策略。 这次会谈让金爱军他们认识到，不能再组织类似活动了，因为只要有一两个人言辞激烈地表示不同意，就可以从气势上将到会的所有原告代表都“绑架”了。凭着律师的直觉，张岩提出，银广夏必须开始一对一地直接接触到每一个原告。因为“尽管大家是一道起诉，但每个人要对自己的诉讼行为负责，做出自己的选择，别人不会给你买单”。 不久，绝大多数原告都收到了银广夏寄来的特快专递信件；虽然有一些因地址不详的退信，但这些退信又被用其它方式最终送达了原告手中。从此，原告与被告的紧张对峙开始出现松动。 银广夏在信中除了对方案做出详细解释外，还特别附了一张表。那是一张“同意和解表”。银广夏注明，原告如果同意和解，填好表后可直接寄给银广夏或者寄给法院，而不用再通过代理律师。同时，信中还说明这样做的法律依据在于，按照中国的诉讼法，虽然此案是大家的共同诉讼，但这是可拆分的共同诉讼，即每个人都可以有独立的诉讼请求，可以单独与被告达成和解。 据张岩透露：“银广夏这样做的目的，就是要让每一个原告直接了解我们的想法和做法，而不是通过他们的代理律师去转述。按照社会学的规律，绝对同意的是少数，绝对不同意的也是少数，中间有一大堆观望的，而我们要做的，除了最大限度地对所有人晓之以理、动之以情外，重点是要争取中间那一大堆观望者。”张岩还说，他至今都很感谢陶雨生组织了那场火药味十足的“交锋会”，不仅让银广夏认识到必须直接面对所有原告，也让他们发现，由于共同诉讼的原告众多，律师未必能代表每一个原告做出选择，也才让银广夏有了直接“插足”之机。 就在被告一对一地向原告阵营全线发动和解攻势后，陶雨生他们也彻底意识到，此方案已经是终结版。在他看来，银广夏的这个方案，最大的特点是没有给自己留任何退路，同时也封死了原告方的进攻之路。 “当时我们最核心的考虑是，如果不选择和解，等于是让银广夏的状况进一步恶化，不利于诉讼问题的解决。首先，银广夏只给谈判留了一个月的时间，显然很短；其次，如果在此期间不能和解，银广夏拿出来准备赔给投资者的这部分股票就要送给流通股东。那样的话，既没有解决诉讼问题，又要给流通股东那么多股票，等于是让银广夏雪上加霜，再想让它掏钱赔偿受损投资人的可能性就更小了。”陶雨生说。 事已至此，作为律师的陶雨生很清楚，除了接受和解，已没有其他更好的选择。尽管如此，他还是在计算损失赔偿价格这个细节上，逼迫银广夏做出了让步，为他代理的126个原告多拿回200多万元的损失赔偿。 历史性讨价还价 陶雨生多拿回了200多万元赔偿，是和谁相比而言“多”？这中间是谁和谁在讨价还价？意义又何在？ 200多万元，相比起陶雨生代理一案获赔的5300万元来说，只占不到5%，相当于平均每个原告多获赔了大约17500元。但在陶雨生看来，他在此案坚持用加权平均法来计算原告的损失，对于在中国开证券赔偿之先河的本案来说，有着重要意义。 在银广夏证券民事赔偿一案中，计算投资人损失的时候，原告代理律师陶雨生和被告银广夏算出两笔不同的账。据陶雨生介绍，在计算投资人的实际损失时，非常关键的数据是用来计算差额损失的基准日的基准价格。银广夏和陶雨生共同将2001年10月12日作为了基准日，但是在计算基准价格时，双方采用的方法不同。银广夏依照相关司法解释，按照算术平均算法来进行计算，而陶雨生则坚持按照加权平均算法计算。 结果是，银广夏按照算术平均法计算出的基准价格为12.96元，陶雨生按照加权平均法计算出的基准价格是7.71元。两者相比，1股的价格就差了5.25元。 如果将这两个价格分别套入相关公式便可发现，基准价格越高，银广夏赔付得就越少；换句话说，如果按照算术平均价计算出的基准价格来确定投资人的实际损失，银广夏实际赔付的金额，将比按照加权平均价每股少赔5.25元。
“1股就差了5元多，这对中小投资者来说不是个小数字。”陶雨生说。实际上，这在2003年新出的司法解释里也是比较含糊的一个问题。但是，陶雨生始终坚持用加权平均法来计算基准价格，因为“2003年的出台的司法解释有一个原则，即以有效填补投资者实际损失为目的。在银广夏这个案子中，我将这个原则理解为，不要因人为的计算方法偏差，让投资者再一次遭受损失。” 按照加权平均法来计算实际损失额，同时也作为向法院起诉赔偿的金额，这也是陶雨生与银广夏谈判的一个重要条件。他之所以对此强硬坚持，是因为2004年12月31日银川中院对柏松华一案的判决所采用的基准日价格就是按照12.96元执行的。作为一名代理弱势群体的律师，陶雨生的职业嗅觉告诉他，这次一定要改写证券赔偿案中的定损算法，只有这样，刚刚起步的中国证券诉讼赔偿的法律架构才有可能不断得到完善。 陶雨生的执拗，自然加倍得到了126个原告的信任和支持。2006年3月底，张岩到上海后沮丧地发现，当时在全国阵容最大的严义明律师代理的400多人那里几乎没有进展。此时，一个月谈判限期的一半时间已经过去，全国同意与银广夏和解的原告仅有30多人、几百万元的标的额，局面处于近乎僵持阶段。然而就在这时，张岩接到了陶雨生从北京打来的电话，通告说他代理的126人全部同意和解了。 4月8日，陶律师代理的126名原告与银广夏达成和解协议，内容包括：①银广夏认可原告的诉讼请求金额，同意全额计赔。②每10元诉讼请求金额支付2.2股银广夏股份。③诉讼费由银广夏以支付股份的形式承担。④原告律师费由银广夏以支付股份的形式承担。 “最后，我们用和解方式与333个原告共解决了1亿多元的赔偿，其中一半是陶律师代理的原告，另一半原告大部分是从4月初起纷纷绕过自己的律师，直接与我们办理了和解手续。4月12日是最后一天，也是办理和解手续最多的一天。”张岩不无得意地告诉记者。 另据陶雨生透露，几个月后，这333名以外的其余原告，经法院判决后也得到了赔偿。至此，银广夏虚假陈述证券民事赔偿案800多名原告都成功获赔。据悉，除陶雨生代理的126名原告外，其余500多名原告都是按照算术平均法定损赔偿。 最令陶雨生兴奋的是，2007年5月30日，在最高法院全国民商事审判工作会议上，奚晓明副院长在讲话中提到了证券民事赔偿的损失计算问题，表示以算术平均法来计算投资人的实际损失，这只是司法解释的原则性规定，法官应根据个案实际情况，分别采用算术平均法和加权平均法来最终确定损失的数额。 “我很高兴最高法院已经把我们坚持的精神吸收进去，这对中国证券赔偿法律框架建设来说确实是一个进步。”陶雨生说。这或许也是他在此案中获得的最大满足感。 大结局 根据广夏（银川）实业股份有限公司2007年6月22日发布的“广夏(银川)实业股份有限公司董事局关于股权分置改革方案实施公告”透露： ■截止2006年4月12日，公司非流通股股东代表公司与中小股民诉讼的333名原告达成调解协议和/或撤诉安排； ■333名中小股民诉讼请求金额合计103,140,105.40元，减少公司相应的或有负债104,031,710.66元。 ■未达成和解的中小投资者诉讼原告仍可通过法律途径继续诉讼。根据前条所列公式计算，每10股流通股份可获追送股份0.57176股。 事实上，未能在4月12日之前与银广夏达成和解的其余500多名原告，后来都经法院判决获赔。 虽然法律文件上记录的银广夏赔偿率只有原告损失的37%，但是由于银广夏股权分置改革捆绑证券民事赔偿获得成功，ST广夏的基本面得到很大改善，2006年~2007年股价一直维持在7元以上，投资者的损失可以全部挽回。 特别值得一提的是，由于银广夏一案特殊，因此原告律师的代理费不收现金，而是收股票。“这在法律诉讼史上也是头一次出现这种情况。”陶雨生说。 为什么律师费以股票形式支付？怎么付？ 据陶雨生介绍：“我们和当事人签订的委托代理协议中有这样的约定，即官司打完了以后，律师帮助原告方追回部分的5%要交律师费。之所以做出这样的约定，首先是我们都觉得赔付率仅为37%这个方案离我们期望的差距比较大，而且这部分投资人有相当一部分经济确实困难。其次，我们在与银广夏谈判时有一个约定条件，即原告方的律师费要由银广夏来承担，广夏认可了。因此，我们这样做实际上是减轻了原告的负担，他们不需要再额外支付5%，也就等于他们多赚了5%。” 有知情者透露，原告方支付给大成律师事务所的律师费总共有60万股。如果按7元/股的偏保守价格计，相当于大成律师事务所6年后此案收到420万元律师费。 2006年12月21日，银广夏公司第二次临时股东大会审议通过了《关于利用资本公积金转增股本解决中小投资人诉讼问题的议案》，决定向特定股东转增15435023股，特定股东按照人民法院的生效法律文书代公司向中小投资人诉讼原告支付赔偿股份。 2007年5月25日，以上这批转增股份完成过户；2007年7月2日，ST广夏限售股份已获解禁可上市流通。银广夏股权分置改革与虚假陈述民事赔偿案至此双双圆满落槌 资料： 银广夏股改捆绑证券民事赔偿大事记 2001年8月初：《财经》杂志发表题为《银广夏陷阱》的署名文章，揭露号称“中国第一绩优蓝筹股”的深圳股票交易所上市公司银广夏(000557)1999年度、2000年度业绩绝大部分来自造假。 2001年9月：北京大成律师事务所开始接待受损投资者咨询与相关法律诉讼代理。 2001年9月：最高人民法院发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，称法院尚不具备受理及审理的条件，要求各地法院暂不受理证券市场中涉及内幕交易、虚假陈述、操纵市场等几方面的民事赔偿案件。 2002年1月15日：最高人民法院以明传电报的形式向各级法院下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。但银川中院仍以民事赔偿应采取“先刑后民”原则为由决定暂不立案。 2002年4月23日：中国证券监督管理委员会作出证监罚字（2002）10号行政处罚决定书，对银广夏处以罚款60万元，并责令其改正。 2003年1月9日：最高人民法院出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿的若干问题规定》，规定了审理证券民事赔偿纠纷案件所有的程序和实体的内容，这是我国关于虚假陈述证券民事赔偿的第一个系统性的司法解释。 2003年11月1日：大成律师事务所高级合伙人陶雨生律师联络上海闻达所律师宋一欣律师，在北京共同发起召开“银广夏虚假陈述案诉讼代理律师研讨会”，来自全国各地的近20位代理律师参加了研讨会。 2004年4月20日：银川中院开始正式受理银广夏虚假陈述证券民事赔偿案。 2004年5月16日：银川中院决定将银广夏虚假陈述证券民事赔偿案件的诉讼时效延长3个月至2004年8月16日。 2004年8月16日：诉讼时效截止日，银川中院共计受理案件103件，涉及投资者847人，总标的额约1.806亿元。 2004年12月31日：银川中院就银广夏案作出第一份民事判决书，判决ST广夏赔偿原告柏松华11万余元，比原告主张的实际损失减少了3.4万余元。 2006年3月13日：银广夏股权分置方案在股东代表大会上获得通过。 2006年3月14日～4月12日：银广夏非流通股股东开始与中小投资人诉讼原告以达成调节协议或撤诉为条件进行协商谈判。 2006年4月10日：陶雨生律师代表126名原告与广夏（银川）实业股份有限公司在银川签订民事调解书。 2006年9月14日：银广夏发布公告，称其公司非流通股股东持有的23366749股司法过户给已和解的中小投资者的相关手续已于日前办理完毕。 2006年12月21日：公司第二次临时股东大会审议通过了《关于利用资本公积金转增股本解决中小投资人诉讼问题的议案》，决定向特定股东转增15435023股，特定股东按照人民法院的生效法律文书代公司向中小投资人诉讼原告支付赔偿股份。 2007年5月25日：以上这批转增股份已完成过户，标志着银广夏虚假陈述民事赔偿案全部收尾。 2007年7月2日：ST广夏限售股份已获解禁可上市流通。
