爱华网系列专题：反垄断法
法律条文不够细化，赦免条款又把相当大一部分行政垄断排除在外，因此，《反垄断法》并不能成为根除全部垄断行为的灵药
文/何辉东
我国《反垄断法》的出台，标志着打击垄断行为从此师出有名。反垄断不再是一句口号或者空中楼阁，而是变得有法可依。有人甚至评价，这是一部市场经济的“宪法”。 《反垄断法》的宗旨在于保护和鼓励竞争，维持竞争性的市场结构，建立竞争性的市场环境。在我国，由于这部法律尚缺乏真正的司法实践，在执行过程中难免会遇到这样和那样的问题。在美国等西方成熟市场经济国家，虽然对反垄断早已有了相关立法，但时至今日，关于反垄断是否可以促进公平竞争的争议仍未停止。可以说，反垄断注定是一个长期而复杂的系统工程。我国《反垄断法》的出台，并不意味着可以解决一切相关问题，相反，在这个领域，我们或许才刚刚迈出了第一步。 不够细化或将引发寻租行为
出台《反垄断法》的初衷无疑是好的，立法者希望以这部法律为依据，对影响市场公平竞争的行为加以限制，并对违法垄断行为进行制裁，为企业搭建自由竞争平台。但是，由于我国的市场经济较之发达国家起步晚，无论是政府部门、经济学界还是司法界，对反垄断的研究和实践都还有所欠缺。 将于明年8月1日起施行的《反垄断法》，也或多或少存在着一些需要在实践中逐步完善的地方，这集中体现为法律条文的弹性较大。比如，在《反垄断法》中规定的垄断行为包括三条，其中第二条是“经营者滥用市场支配地位”。而关于市场支配地位，《反垄断法》的界定是：一、一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一；二、两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二；三、三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三。有以上三种情形之一的，均可以推定为经营者具有市场支配地位。在实际操作中，这种“推定”可以说是授予了执法者无限的酌情权。这是因为，“市场份额”直接取决于“相关市场”的划定，而“相关市场”并无具体标准可言。 纵观整部《反垄断法》，这种以缺乏具体标准的“推定”来判断企业是否垄断的地方还有很多。法律条款不够确切和细化，不但给垄断行为认定带来困难，还影响着对企业违法与否的判断。不怕明确规定，就怕规定不明，这是许多企业的忧虑。 此外，根据《反垄断法》，国务院将设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作；国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。这就是说，反垄断委员会与负责反垄断执法的机构是两套班子，给执法结果带来了一定的不可预知性。 值得注意的是，由于法律的明确性及细致程度尚显不足，可能会导致企业为了得到自己满意的法律结果，从而进行法律寻租行为。法律条款上留存的灰色地带，有可能迫使企业从力争满足消费者的竞争方式，转为力争说服反垄断官员。这些都是在《反垄断法》的执行和修订过程中，必须要完善的地方。 “反垄断双语”保护既得利益 在《反垄断法》中，几乎规定的每一项违法行为都附加了赦免条款。这种结构上诸如“本法禁止某某垄断行为，但若它确实有助提高效率，便不属垄断行为”式的条文和论断，在美国和其他各国反垄断的百年实践中随处可见，常被称为“反垄断双语”。立法者为具体的商业行为是否构成反垄断，留下了斟酌的余地。这或许说明，其实立法者也认为，某些垄断的商业行为既有抑制竞争的时候，也有促进竞争的时候。 例如，在《反垄断法》第十三条和第十四条禁止了一系列垄断协议形式后，第十五条就随即列明了对应的赦免条款：只要能证明是为了改进技术、或开发新产品、或提高产品质量、或提高竞争效率、或节约能源、或保障对外贸易中的正当利益，就能赦免；第十七条在禁止一连串的滥用市场支配地位的行为前，都一概加上了“不公平的”或“没有正当理由”的限定——只要执法者认为“公平”或“有正当理由”，该条款涉及的商业行为也可以得到赦免。 但是，如何判别企业是不是为了“改进技术”或“提高产品质量”，《反垄断法》却没有给出明确的界定方法。事实上，这也难以规定明确的标准。 《反垄断法》为规定的违法行为附加赦免条款还有一层更深的目的，那就是以法律的形式保护大部分现存的行政垄断。众所周知，电信、邮政、烟草、石油、电力等行业虽然并未被法律确认为垄断行业，却已经有了垄断之实。这种垄断其实来源于行政保护。这些垄断行业不是被人为地设置了准入障碍，就是给发放了特许经营金牌，长期以来颇受社会诟病。消费者普遍希望《反垄断法》能够破除这样的行政垄断，这次恐怕要失望了。 在《反垄断法》第七条中，对行政垄断作出了豁免，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。” 《反垄断法》不但对行政垄断作出了豁免，在其他法条上，行政垄断与市场垄断的“待遇”也是不一样的。相关条款明确规定了市场垄断者禁止从事的行为，却没有明确规定行政垄断者禁止从事的行为，只是对其行为结果提出了要求。如，《反垄断法》提出“前款规定行业的经营者??不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”可以看出，“控制地位”和“专卖专营”本身并不被法律认为是损害消费者利益的。 反垄断在世界范围内仍存争议 我国在反垄断领域只能说是个学生辈的后来者，有关反垄断的更多办法和措施，还要参照发达国家几十年甚至上百年的实践。但是，从世界范围来看，反垄断这个话题一直颇受争议，经济学界对此至今看法不一。 美国微软公司是世界软件业的超级巨无霸，它几乎垄断了全球的电脑操作系统，无论从哪个角度来看，都是一个垄断企业。针对微软公司，全球许多国家都对其进行过涉嫌垄断的诉讼。但是，除了几个案例判决对微软公司进行罚款外，并没有谁要求拆分微软。因为它是一个通过自由竞争成长起来的企业，对其处罚理由也是它的垄断行为（比如捆绑销售），而不是垄断本身。 即便是这样，仍有很多经济学家对这种反垄断的形式颇有微词。美国经济学家阿尔曼·阿尔钦（ArmenAlchian）说：“恐怕找不到一个经济学家是支持司法部对微软的控诉的，至少我没找到。”这些经济学家之所以反对对微软的指控，是因为在他们看来，在自由竞争的市场环境下，《反垄断法》并不能树立真正的公平和公正，相反，它在某种程度上还会限制企业的发展，影响企业的正常竞争。 美国金融界教父级人物格林斯潘对《谢尔曼法》、《克莱顿法》等美国反垄断法令的评价是：这个国家的整套反垄断法规是混乱和无知的大杂烩。美国著名经济学家米尔顿·费尔德曼（MiltonFriedman）也曾经严厉批评过这部法律，认为它严重破坏了自由市场的竞争秩序。 在成熟的市场经济条件下，发达国家对反垄断的争论尚且面红耳赤，在我国，这种争论恐怕也会随着《反垄断法》的具体实施逐渐升温。但毋庸置疑的是，我国目前的确存在着严重的垄断行为，但造成这种垄断的原因只有一个，那就是行政垄断。 破除行政垄断其实并不需要《反垄断法》做些什么，只要宣布放开行业管制和打破市场准入的行政门槛，一切矛盾便会迎刃而解。
