爱华网系列专题：反垄断法
文/王博 9月7日下午2时，匆匆赶回办公室的时建中，笑意中无一丝疲惫。清亮的嗓音和明亮的眼神，无不张扬着这位法学教授的锐气。 作为全程见证、并深度参与反垄断立法审查修订的专家组成员，时建中一触及正题便收起笑容：“虽然《反垄断法》的出台进程缓慢，但它从无到有，是中国经济法制建设取得的巨大进步。《反垄断法》的实施，不仅会深化市场化改革，也将加速政府职能的转变。” “世界上没有一部法是完美的，《反垄断法》也毫不例外，还存在许多缺憾。”壮志飞扬的时建中，开门见山把记者带入了《反垄断法》诞生的曲折历史。 艰难的立法历程 《反垄断法》从孕育到出生，整整熬了20年。20年，足以让一个襁褓中的婴孩长大成人。 早在1987年8月，国务院法制局就启动了反垄断立法工作，成立了立法小组，但直到1994年八届人大常委会才进入立法规划。后经九届、十届人大反复酝酿，始终没能完成送审稿，进展非常缓慢。直到2004年底，送审稿才由商务部拟定送交国务院法制办。从这时起，反垄断立法才进入了一个崭新的阶段。 2004年之前这段路为什么这么慢？“一直有争议啊！”时建中无奈地笑了。他告诉记者，早在80年代末、90年代初，大家就围绕有没有必要制定这部法律，展开了激烈的争论。 当时，一部分人认为，建立和完善市场经济就应该出台《反垄断法》，一些逐步向市场经济过渡的前社会主义国家，如俄罗斯、匈牙利和波兰都制定了反垄断的法律。而另一部分人却坚持，反垄断是需要市场环境的，如果连基本的市场机制都没有，政府干预经济的力量非常强大，那还要《反垄断法》干什么？根本没必要！ 那时，中国刚刚从计划经济向市场经济转轨，对于什么是真正的市场经济，什么是竞争，什么是竞争规则，竞争为什么要靠法律来规范，人们还缺乏清晰的认识。同时，内外资企业的垄断行为尚未达到呼风唤雨的地步，而行政垄断又有《反不正当竞争法》加以规制。所以，《反垄断法》并没有成为当务之急。 到了2000年，历经波折的《反垄断法》（征求意见稿）终于形成，然而听取意见时却再次遭遇抨击：“现在出台时机不好！中国企业做得还不够强、规模还不够大，还是晚点出台更好。”这些部门误以为反垄断就是反大、反强、反规模经济，误以为反垄断法律出台会伤害国内企业，所以，对法律的推进予以阻止。 反行政垄断几删几改 反行政垄断一直是立法关注的焦点，这也成为这部法律之所以屡遭难产的原因。2005年一审草案、2006年二审草案和本次《反垄断法》终稿，某些条款几经增删和修改，就是利益相关方激烈争吵和博弈的注解。 时建中告诉记者，行政垄断最典型的特征，就是“地区分割”与“行业垄断”。地区分割产生的根源是中央政府和地方政府的博弈，是中央政府和地方政府权利、义务、财力配置不合理。具体表现为：第一，我们的财政体制有问题；第二，中央政府和地方政府财权与事权配置不合理，常常是中央请客，地方买单；第三，地方政府政绩评价体系不合理，没有科学发展观，只有GDP；第四，产业结构布局不合理、一哄而上，比如汽车，要上都上，结果遍地都是；第五，中央财政支付转移制度不合理，至少没有规范、没有制度化。“你说这五个问题，哪个不是《反垄断法》应该解决的问题？可《反垄断法》能够解决这些根上的问题吗？《反垄断法》能反得了这些行政垄断吗？” “但我们是不是因为它不能治本，就连标也不治了？”时建中感叹道。出台《反垄断法》至少可以遏制垄断，加之其他法律也可以起到辅助作用，这样才能加速政府职能转变，为《反垄断法》的实施，创造良好的市场条件和行政条件。可以说，政府职能转变有多快，反行政垄断步伐就会有多快；市场力量有多大，反垄断的作用就能有多大。 时建中告诉记者，正是因为上述原因，在《反垄断法》的立法过程中，有关行政性垄断的问题在不休的争论中几起几落，甚至一度被全部删除。 行业垄断到底谁来执法 纵观世界各国，反垄断机构基本上是集权式的，大都由具备高度权力的公平交易委员会独立执法。而我国现在是双层次、多机构执法。时建中认为，这很难满足反垄断本身的执法要求。 所谓双层次，就是“反垄断委员会”与“反垄断执法机构”并存。而多机构，是指国务院早就赋予了商务部、工商总局和发改委执法资格，具有相关职权的其他行业监管部门还有很多。 “反垄断最需要的是共同执法，可我们的部门却往往权衡利弊再作取舍。当看到事情结果对自身有利时，就竞相执法，不惜错位，越位；而看到事情对自己不利时，就相互推诿、躲避执法。这样，多机构执法就面临到底由谁执法的大问题。” 时建中清楚地记得，一审稿第四十四条曾规定：有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定；有关部门或者监管机构应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理，但应当征求有关部门或者监管机构的意见。可遗憾的是，二审稿把“有关部门或者监管应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理”全删掉了。“太惊诧了，怎么能把执法权交给行业主管机构呢？”时建中对“垄断行业垄断执法权”有些恼火。 “电信、电力、石油等部门，凭什么就能以行业特殊性以及成本核算复杂性，把反垄断执法权拿过去？他们凭什么让反垄断委员会相信能按法律目标行使职权？现在有媒体披露：中国网通与中国电信已达成了互不进入对方市场的协议。这事究竟是真是假，监管机构至少应出来说话，这是履行职责的表现。可至今为止，没有监管机构对此发布过任何消息。这就印证了人们的担忧，即使行业内发生了不竞争行为，监管部门仍将不作为！” “国民经济命脉”与“国家安全” 《反垄断法》第七条明确规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。 什么叫国有经济控制？什么叫国民经济命脉？“现在关于国民经济命脉这一条的解读已经引起大问题了”。 还有一个概念是国家安全。《反垄断法》第七条以及外资并购部分都有提到。按照时建中的分析，未来外资并购，可能经过两步审查：一步是反垄断审查，一步是国家安全审查。 “但到底什么是国家安全？法律没有规定。”时建中表示，很多法律都提到“国家安全”，但所有法律都没有对它作出解释。现在人们一提到国家安全，就自然想到国防安全、政治安全、经济安全、文化安全、产业安全，等等。“国家安全解释的范围越大，进行安全审查的几率就越高，对外资控制的力度就越大，所以，老外就会担忧。” 时建中前不久给美国产业机构演讲时，就碰到类似的情形。一些跨国公司总裁面对《反垄断法》出台，流露出担忧的心态：部分条款规定粗，概念不明，摸不清未来走向。 “所以，什么是国民经济命脉行业、什么是国家安全？还需要进一步界定和明确。”时建中强调，明年8月1日《反垄断法》就要实施了，如果到那时还不能确定什么叫国家安全？国家安全审查机制是怎么样的？国家安全由谁来审查？那审查就真没法进行了，所有的案子都将束之高阁。如果真成那样，就严重违背了反垄断的立法初衷。 违法责任应当加大 “任何一部法律，如果没有法律责任这一章，那就是花瓶。”法律责任就是一种保障机制，它既是对权利的救济，也是对违法行为的制裁。法律责任有三种：民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任在《反垄断法》里很明确：垄断行为给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。“所以，民事责任将来很可能成为反垄断非常好的路径。”因为，任何人只要自己的利益受到垄断行为的侵害，而且这种侵害被反垄断委员会认定，就可以依法起诉，所以，消费者将是《反垄断法》最终的受益者。 但让时建中失望的是，行政责任这一块，《反垄断法》规定的罚款力度比草案原有标准大为降低。草案规定罚款500万或200万，现在变成了50万或20万。“如果违法代价没有被‘割肉’的感觉，那反垄断执法的威力就将大大削弱。” 更让时建中遗憾的是，草案曾规定：垄断行为构成犯罪的，要依法追究刑事责任，可出台后的《反垄断法》把这一条给删掉了。 同样让时建中遗憾的还有，依据现行《反垄断法》，企业实施垄断行为时，企业高管可以不承担任何责任。“说难听一点，完全可以看到一个制度的虚伪，看到对非法行为的温柔。” 时建中不无忧虑地说，一个企业实施垄断行为，必然会经过一个内部的决策和实施过程。到底是谁决策，谁实施的？当然是高管人员了。可现在好，企业高管可以尽情决策，尽情实施了，反正最后处罚的是公司，是企业，与他们无关! 《反垄断法》带来新希望 古今中外任何一部法都是带着缺憾诞生的，天性乐观的时建中不愿沉湎于《反垄断法》的缺憾中。在看到该法为完善预留出空间和希望的同时，他更愿意感受这部法律在微观制度方面带给他的欣慰。 首先，域外效力。《反垄断法》规定，境外发生的垄断行为如果对我境内市场的竞争产生了排除和限制的影响，我们就可依法实施反击。 第二，行政和解制度。当垄断机构因实施垄断行为而被审查时，如果能自行承诺改正，并拿出实际行动，那么，审查即可暂停。时建中表示，这一制度在中国过去是没有的，它的诞生，将大大节约执法成本。 第三，宽恕制度。它主要针对企业秘密限价和联合，用时建中的幽默语来讲，就是“鼓励大家告密”，因为很难调查取证。在国外，两个大的巨头在一起吃早餐，都可能被认为在密谋。所以，国外同行巨头往往避免聚会。如果涉案者提出证据检举揭发其他涉案者，那么，其垄断惩罚就可以得到相应的宽恕。
世界上最强大的往往不是制度，而是文化。如果一项法律制度、经济制度缺乏文化的基础，则在社会生活中很难得到正确、有效地实施。时建中认为，《反垄断法》的实施，就是我国竞争文化培育关键的一步，而这种竞争文化的形成，必将推动中国《反垄断法》的实施和发展进步。
