陈有西：宪法不能司法化，就可能成摆设-爱华网

时代周报：从1912年中国的第一部宪法《中华民国临时约法》出台算起，我国拥有宪法的历史已有整整百年，百年来中国人对宪政目标汲汲以求，实行宪政为何如此艰难？

　　陈有西：宪法是一个国家起主导地位的社会政治集团，以全体国民的名义分配法权的一种方案，童之伟教授把它称之为“分配法权并规范其运用行为的方案”，我完全赞同。而宪政就是落实宪法，其重点是权力配置的问题，宪政要求政府依照规则来运作，而不是依照个人的权力与意志，这是人治与法治的根本区别。而影响宪政实施的最重要因素，就是掌握实权的人愿不愿意把实权让渡给规则，而不是让渡给自己随心所欲的意志。

　　有些人为什么担心依宪执政而不敢落实？就是因为他害怕自己的权力被规则剥夺，规则就是那个把公权力关起来的“笼子”，所以有权的人不愿意落实宪政。西方国家的总统在当选的时候，会要求他左手按着《宪法》宣誓，表示他会约束个人的欲望与权力，遵守规则来治国。

　　时代周报：我们一直认为依宪执政就是限制政治人物的权力，这对政治人物行使职权可能不利，但在限制了他们的权力的同时，也让他们不必再背负“无限责任”，这实际上对他们是有利的。

　　陈有西：没错，从这个角度来看，宪政恰恰使政治人物更加安全，落实宪政不仅对老百姓有好处，对政治家也有好处。所以依宪执政既是民权的保障，也是政治人物自己的生命权、财产权平安落地的保障。孟德斯鸠等众多法学思想家都认为，要防止滥用权力，就必须以权力来约束权力，而依宪执政的实质就是以更大多数人的意志，来约束政治人物个人的意志。公权力不得强迫任何人去做法律不强迫他做的事，也不能禁止任何人去做法律许可的事情，法律不禁止即可为。而公权力自身在行使权力遇到法律界限的时候，（这个界限就是国会的成文法）不能超越绝大多数人的共同意志。

　　邓小平在经历“文革”之后，反思了在没有法治的情况下，发生在自己和其他许多老同志身上的悲剧，认识到如果《宪法》不受到尊重，任何人都可能被打倒。所以他在重新掌握政权时说：“为了保障人民民主，必须加强法治，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”

　　对于依宪执政的好处，习近平总书记在此次讲话中也提到，追溯新中国成立60多年来我国宪法制度的发展历程，“只要我们切实尊重和有效实施宪法，人民当家作主就有保证，党和国家事业就能顺利发展。反之，如果宪法受到漠视、削弱甚至破坏，人民权利和自由就无法保证，党和国家事业就会遭受挫折。这些从长期实践中得出的宝贵启示，必须倍加珍惜。”所以，宪法不只是保民权，也是保官权。

　　时代周报：实际上，现在官员的日子很不好过，人们戏称当官是“高危行业”，抽一包烟、戴一块表，甚至笑一笑都可能出事，这种不正常的现象说明了什么问题？

　　陈有西：说明一个社会，如果把权力都交给政府，并不是件好事。因为权力高度集中的同时，必然是矛盾的高度集中。法治政府，不单是指政府本身要依法行政，更体现为政府行为要受司法权的审查和制约。司法的作用，也不单是影响刑事治安、微观民事纠纷，更体现在对重大经济行为的依法评判和制约。

　　一个社会把最终权力交给共同制定出来的法律，即通过法院的审判裁断，得出一个公认的标准，成为一种终局的结果，进行终局性的释放，矛盾就不会累积。政府把自己的行为也放到法律面前让法院去评判，就不会成为一切问题的矛头所向，不会陷入矛盾的漩涡。而宪政就是要建立起正常的政治秩序，建立政治家行事的共同规则，使政治行为有章可循，也使国家走出权力斗争的怪圈，因此宪法也是政治人物的护身符。只有依宪执政才能建立有道德的政治,只有依宪执政才能保障政治家的安全,只有依宪执政才能重建政治道德。

　　时代周报：现行宪法颁布已有30年，古人说三十而立，但目前我国宪法在落实上仍有许多不尽如人意之处，原因何在？

　　陈有西：这是护宪机制出了问题，很重要的原因是宪法没有司法化，因为没有宪法法院，没有宪法委员会，对于一些高级别行政机构的违宪行为，没有任何人可以审查它。如果宪法不能司法化，那么它永远都是一个美丽的睡美人。我到荷兰访问的时候，和几个法院的教授和高等法院院长座谈的时候，他们说欧洲人权宪法是怎么落实的？就是靠荷兰的律师、荷兰的教授从《欧洲人权宪章》中找到了这些法条，然后审视荷兰国家的国内法和国内判例违反欧盟人权法，到了欧盟法院去起诉，起诉以后判定国内案例无效，然后再导致国内修法。“十八大”以后我们可以尝试把宪法法院建立起来，或者在人大常委会里面设立宪法审查委员会，或者是立法权和最高法院审判权独立。

　　时代周报：司法不能够独立审判，常受到党政机关或公检部门的干预，是导致司法不公的重要原因，这方面应当如何去改革？

　　陈有西：法院地位不高是中国依法治国无法实现的最重要原因之一。其实，除了公安权力以外，党的纪律检查委员会和检察院的权力也高于法院，在反腐败审判中这一点尤其明显。“纪委”在党内推荐干部时，对法院院长、庭长、法官有“一票否决权”。由于中国有实权的法官全部都是党员，“党纪审查”使纪委对中国司法审判的影响变得举足轻重。而检察院不但有法律赋予的监督法院的权力，更重要的是在法院司法腐败比较严重的今天，享有诉权、批捕权的中国检察院又被国家赋予了原来没有的“自侦权”，可以直接立案侦查、批捕、起诉腐败法官。这样，它就有了利用反司法腐败钳制法院的实际功效，从而影响法院在最终裁判中听命于它的侦查结论和指控事实。

　　我国刑事审判中的表面上的合议制，由于当庭判决基本上没有实行，实际上形同虚设。一个法官主审，向没有参加庭审的庭长、庭务会议、审判委员会进行汇报，最后决定定罪量刑，是我国刑事审判的基本模式。合议庭往往起不到共同审判、民主表决的作用。这样的定罪机制，决定了开庭是不重要的，内部反映和非审判因素影响（如权力、金钱、人情、情绪、形势需要）才是关键的。中国的审判会广泛地被非法制因素影响，原因就在这里。

　　因此，对于刑事诉讼法案，应当进行如下的改革：首先是明确规定没有参加审理的法官和其他人不得参加案件合议讨论、听取汇报和定罪量刑。其次是明确案件开庭当天或者次日合议庭必须封闭起来立即合议并公开宣布定罪结果。而要这样做的保障措施，一是把审判时间延长，所有问题在合议前的庭审中查明；二是加强庭审法官的力量，重大案件都由三到五个法官的大合议庭审判，使他们有能力根据庭审查明的事实和证据当场合议出结果来。为提高法官的效率，对重罪案和轻罪案可以分流用不同方法审理，重罪案引进陪审团制审理，扩大陪审员队伍，每案选择陪审团，只听不审。真正由客观中立的陪审团去民主表决决定被告是否有罪，让法官去根据陪审决议结果依法量刑。而对于民事行政审判的法官权力保障和权力行使的公正问题，无法通过陪审团的方式去解决，要通过法院体制改造和法官人格素养养成等方式进行。

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