爱华网《证券投资基金法》2012年修订版正式出台，其中虽有些改革亮点，但因对基金份额持有人大会下设日常机构的权益未予明确，放行基金从业人员炒股留下利益输送隐患，未对公司型基金的发展给予更多支持等，留下了诸多遗憾。 份额持有人大会的喜与忧 新《基金法》的最大亮点，莫过于第四十九条之规定，按照基金合同约定，基金份额持有人大会可以设立日常机构，行使监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动，提请更换基金管理人、基金托管人等职责。 这个“日常机构”由基金份额持有人大会选举产生的人员组成。如果把基金份额持有人大会比作公司的股东大会，那么“日常机构”相当于董事会，它解决了之前契约性基金治理平台缺失的问题，为“基民”利益保护提供了坚强的制度保证，具有历史里程碑式的意义。 由此，在契约型基金运作链条中，出现了基金份额持有人大会设立的日常机构、基金管理人、基金托管人等现实主体。由于“日常机构”由基金份额持有人大会选举产生，应更能代表“基民”利益。这在新《基金法》第八十四条的规定中也有体现，“基金份额持有人大会设立日常机构的，基金份额持有人大会由该日常机构召集；该日常机构未召集的，由基金管理人召集”。也就是说，召集基金份额持有人开会时，“日常机构”处于比基金管理人更被信任的优先位置。而持有基金份额10%以上也有自行召集大会的权利，这与《公司法》有关规定神似。整体上看，契约型基金治理制度完全可以借鉴公司治理制度的一些精髓。 然而，新《基金法》有关基金份额持有人大会的立法仍存有遗憾。 目前契约型基金不具有法人资格，由谁代表“基民”利益去实施法律行为呢？按照新《基金法》规定，由公募基金管理人“代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”。这已经不合时宜，既然基金份额持有人大会设立了“日常机构”，且比基金管理人更能代表“基民”利益，为什么不由“日常机构”经授权后代行有关法律行为？基金权益性投资时所衍生的参与上市公司治理中的投票权，就可由“日常机构”来履行，以避免利益冲突。尽管去年2月27日发布的《基金管理公司代表基金对外行使投票表决权工作指引（征求意见稿）》，对基金管理公司行使投票表决权进行了规范和完善，但无论怎么防范利益输送行为，基金管理人毕竟有自己的利益，很难与“基民”一致。 此外，随着制度安排的完善，完全可以赋予契约型基金法人地位，甚至可以明确其法定代表人，例如可由“日常机构”负责人担任。 另一个立法遗憾，是新《基金法》对召开基金份额持有人大会的门槛设定过高。第八十七条规定，基金份额持有人大会应当有代表二分之一以上基金份额的持有人参加方可召开。参会基金份额低于前款规定比例的，可重新召集，重新召集的基金份额持有人大会应当由代表三分之一以上基金份额的持有人参加。这一规定比老基金法进步的地方是，它引入了二次召集大会制度，但仍与市场期望相距甚远。 要知道，去年6月《基金法》修订草案曾大幅降低召开大会的门槛：代表三分之一以上基金份额的持有人参加，就可召开；二次召集时，有代表五分之一以上基金份额的持有人参加即可。可见，最终出台的正式稿出现了倒退，与老基金法相比几无进步。 相比之下，我国香港地区规定，如只审议普通事项，那么基金持有人大会法定人数为已发行单位或股份的10%的持有人；如审议特别决议，法定人数为已发行单位或股份的25%的持有人。 当前基金运作之所以存在诸多漠视“基民”利益的现象，就是因为法规制度很多时候将基金管理人当做“基民”利益的守护神，但事实上基金管理人经常背离信托责任，采取自利行为。因此，只有充分发挥基金份额持有人大会及其设立的“日常机构”的作用，切实做好监督、实现均衡治理，才能最大限度维护投资者利益。 为利益输送开启暗门 新《基金法》在事实上，为基金从业人员的“老鼠仓”行为打开了方便之门。 按其第十八条规定，“公募基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突。公募基金管理人应当建立前款规定人员进行证券投资的申报、登记、审查、处置等管理制度”。这意味着，基金从业人员炒股得以开禁。 本来，2009年4月施行的 《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第二十三条明确规定，基金管理公司员工不得买卖股票，即便如此，基金经理的“老鼠仓”也防不胜防。现在开禁基金从业人员炒股，在现有法治环境下，老鼠仓行为或更难认定和控制。现行《证券法》第四十三条规定，证券公司等证券从业人员不得买卖股票，如果基金业人员都可以炒股，那证券业其他从业人员是否也可以炒股，《证券法》是否也得修改？市场将由此陷入混乱。 为利益输送开后门，还体现在新《基金法》为基金捧场新股发行提供了方便。新《基金法》第七十四条规定，“运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突，符合国务院证券监督管理机构的规定，并履行信息披露义务”。目前，73家基金管理公司中有七成左右为券商系基金公司，不少基金管理人的控股股东、实际控制人是券商。之前老基金法规定，基金不得买卖与基金管理人、基金托管人有控股关系的股东承销的证券，即遍这样，基金为新股发行捧场的问题也屡屡发生。现在新《基金法》开闸后，如何才算“基民利益优先”，怎样有效约束？一旦难以落实，基金捧场新股发行等行为将更难确认和控制。 公司型基金的法律空间不足 尽管2012年6月的《基金法》修订草案中增加了理事会型基金，但在新《基金法》最终稿中却不见踪影，基金组织形式主要定位为契约型。
而对市场最为期待的公司型基金，新《基金法》仅在末尾的第一百五十四条规定，“公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法”。只是新《基金法》主要为契约型基金搭建运作框架，设立公司型基金并没有什么条文可以遵循，也难以遵循。本来，老《基金法》第一百零二条对国务院授权的公司型基金另行规定；新《基金法》不为公司型基金提供法律规范还则罢了，却要求公司型基金“适用本法”，等于堵住了公司型基金单独立法的出路，让人遗憾。 公司型基金既不是简单的公司，也不同于契约型基金，为此需要单独立法，这是成熟市场的普遍做法。比如美国对公司型基金就有专门立法，包括制定了《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》（公司型基金属于投资公司，基金管理公司属于投资顾问），英国1996年也单独制定了《开放式投资公司（资本可变动性投资公司）条例》。 由于公司型基金可以有效解决目前契约型基金的治理缺陷，因此，立法层面如何为其预留足够的发展空间，还须充分考虑。 总之，如何将投资者的利益诉求更多反映到法规之中，限制既得利益主体对立法的过度影响，或是今后基金立法亟待改进的问题。
