爱华网战斗联盟 我们为何而战 向法院起诉真的有用吗？ 管理层的争夺策略 打倒假想的对手 打击假冒
前一章描述了在拥挤的知识产权世界里建立自己的领地所面临的挑战。本章探讨了某些企业如何利用“全副武装”这种地毯式战术处理产权界的复杂性。周围已经危机四伏，战争的硝烟正渐渐弥漫在每一个角落。
产权战争的火药味使得律师们警觉了起来。在最近的一项调查中表明，美国有48％的律师称知识产权将是未来十年最热门的案件多发领域，而公司间交易案只有15％的支持率。商业媒体也嗅到了产权大战的火药味。最近在《经济学家》上刊登的一篇文章正是以“专利之战”为题的。该文报道了最近猛增的专利数目和产权争夺战。最后文章提醒大家“最好人人都把自己武装起来”。
用来描述战争的这种术语也出现在了最近出版的一本新书中。书名为《拥有未来》（Owning the Future），副标题是：新型资产之争——基因、软件、数据库、专有技术——新经济时代的生命之源。硅谷一家商业与科技期刊——《红鲱鱼》源引美国音像业协会与Napster的案例作为佐证，称知识产权是2001年排名第二位的商业趋势。
如果产权战的硝烟是真实存在的，那么对于那些创新型企业来说，新千年的头十年将不仅仅是竞争激烈的十年，还是为产权而战的十年。代价将会是惨痛的。花费掉的不只是诉讼费、损害赔偿金、浪费的时间，还有错过的创新机会。
难道只能如此坐以待毙吗？难道知识产权越多，纠纷和官司就会越多吗？激烈竞争的产权界真的会成为充满血腥的战场吗？我想答案应该是否定的，不过前景并不那么乐观。
毫无疑问，在法庭上的唇枪舌战也给枯燥无味的日常公司事务增添了许多刺激色彩。若是有两则新闻，第一则是关于以一种新型尿不湿的先进技术为基础创造尿布新品牌；第二则是关于生产尿布的一些大企业因为尿布的产权而在法庭上撕破了脸。你会更关注哪一条新闻呢？法庭的诉讼程序将不仅占据你所有的精力，而且还会使你产生某种情绪。正像Anywayup饮水杯的发明人曼迪·哈伯曼所说，
“我在英国最高法院捍卫了我的专利权，我觉得这么做是正确的，尽管这样要花很高的代价，且冒了极大的风险。最初我对走到这一步十分生气，而且一点儿也不想去参加听审。但是当那天到来，我发现我已经卷入其中了，我感觉自己既紧张又焦虑，精神几尽崩溃。”
战斗联盟让我们在一个蠢蠢欲动且充满激烈竞争的知识产权世界里设立一些“战斗联盟”，这些联盟就算没有图腾文化的要件，至少也有着统一的规章，服饰和行动。这些战斗联盟就是各类法院。联盟企业的管理者责成他们的律师在这样的战斗联盟里办理他们的产权诉讼案。这些法院的规则本质上是杀气重重的，尤其在英美法系国家里。当事人就像参加了一场法律的拳击比赛，由法官，或者在某些特定情况下，由陪审团来决定谁胜谁负。
自然而然地，商业媒体报道最多的就是那些闹上法庭的案子。这些案件都是公开的，因此也很容易采访到。然而这只是冰山一角，而且可能并不是最重要的所在。在未公开的纠纷争吵中，暗藏着很多新的风险与机遇。当事双方更经常以私了的方式来解决问题，如仲裁。纠纷倾向于暗中解决。下次当你看到一篇关于在法庭上公审的大案的报道的时候，你要意识到，你只是看到了纠纷被公开的一面，它不一定就反映出了整个问题的真实情况。
正像在一起纠纷中有不同的侧重一样，法律条文在审理过程中也有不同的形式。有成文法，比如各种各样可适用的知识产权法和程序法。也有不成文法，比如社会上流传的：当事双方谁更有经济实力，谁就更容易获胜，（也就是说，打官司必须有强大的资金做后盾）。不同形式的纠纷是否应该用不同的法律、诉讼程序和费用在法学界常常引起争议。在商界里，我认为这种争议即使是企业家们考虑的因素之一，但它也不是主要的。企业更关心的一个大问题是：我们打官司究竟是为了什么？于是不可避免地引出了另一个问题：法庭真正能够解决我们的问题吗？|!---page split---|
我们为何而战企业卷入知识产权的纠纷中，主要有三个原因：
赔偿：从侵权案中受害方可以获得经济上的赔偿。比如，获得损害赔偿金。 法律界定：明确知识产权在某一特定纠纷，或者整个行业中的法律地位。 空间：把侵权者赶跑，夺回失地或者打倒对手，扩大在产权界的领地。从某种程度上来说，法院能为你解决上面列举的所有问题。大多数媒体喜欢报道赔偿金和以损失赔偿为主的案件，但是可能法院最能帮得上忙的是那些确定合法地位和争夺空间的案子。
为确定性而战在科技和商业的新领域中一般难以确切地划分合法与非法的界限。从法院直接获得的合法保护不仅仅对直接当事人双方是非常重要的，而且对形成整个行业的商业惯例也很重要。
举例来说，生物工艺技术早已成为专利侵权的众矢之的了，这不足为奇。这一新技术正在引起新的法律问题的产生。而如何界定非法与合法的界线，还需要有人指导。另一个例子是，英国有很多诉讼案牵扯到超级市场上出售的热销品牌产品的仿制品。这里需要解决的法律问题是：这种仿制什么时候才能被算作是侵权，这个度该如何划分。
另一个案例是亚马逊公司对一个网上书商Barnes & Noble.com公司的起诉，亚马逊公司声称它在美国已经为其“一次点击”互联网交易方式申请了专利。亚马逊公司由于这个诉讼案遭到了各界媒体，尤其是网上聊天室里网友们的强烈谴责。但是人们对于这个案子的看法至少会让我们更清楚地了解该如何处理这些新型专利。
法院是处理合法与不合法问题的好地方，特别是对于那些科技和商业新兴领域出现的问题。在相对较早、已经很完善的领域里，法律规范已经约定成俗，法院起不了太大的作用。合法性十分明确的案件也很少需要诉诸法律，除非有其它的因素影响。
为空间而战有时一家公司需要借助一些外力才能将侵权者从他们的垄断领域中赶走。法院的禁令即是一股很强大的外力。许多国家已制定出一套简易的或临时的诉讼程序来保证法院快速，有时甚至是提前发出禁令来对抗侵权人。也许这些诉讼程序在案件事实相对明确、且侵权者只是愿意冒险的机会主义者时最为有效。在这些情况下，协商很可能是没有什么结果的，而法院判决的效率是很重要的。
但是我们不能忽略的是，这样的诉讼程序通常都采取安全措施以保护被告的权益。如果一旦搞错了事实，判决也下错了，可以用赔偿的方法来弥补误判造成的损失。但如果一方的垄断地位十分牢固且侵权行为非常明确时，这种情况发生的概率极低。
有时候你想占领某一块产权领域时却发现它已经被一个相当有竞争力的知识产权所占据了。说不清是为什么，你总觉得该知识产权是无效的。也许它不是真正的具有创新意识的新专利，更不是已使用了五年的商标。你可能希望法院声明该项产权无效，这样你就可以高枕无忧地占据这一领地。但是仔细想一想，法院有规定的程序需要按部就班地完成这一项工作。如果产权真的是无效的，就要改变企业的战略对其不予理会。若是你被起诉，在这一阶段你还可以胸有成竹地进行反诉；如果产权仅部分无效（例如，专利的第16条权利要求符合新颖性的创新性），你诉其无效的行为就变成了帮助产权所有人整理其专利的好事（比如，修正专利使它变为全部有效）。|!---page split---|
为赔偿金而战报纸上经常报道那些大宗的赔偿损失案。如，宝丽来（Polaroid）从柯达那里获得了接近10亿美元的赔偿。原因是柯达侵犯了它的“立拍立现摄影”技术的专利权。媒体也常常报道美国法院处理大宗的侵权案时，如何在法律许可范围内判罚三倍损失赔偿金。（这些是“精力充沛的交易者”策略采用者应当提防的）。但是许多法院的裁定并不是这么完美的。而且企业需要对赢得官司可能得到的损失赔偿金与为打官司所消耗的花费进行权衡对比；同时必须考虑与法律无关的隐性成本（见下文）以及那些本可以通过协商仲裁达成的条件。在一些复杂的产权侵权索赔案中，企业获得的损失赔偿金比打官司花的费用还少，这并不稀奇。尽管产权侵权索赔案一再成为报刊杂志的头版头条，在许多知识产权纠纷中，法院在处理侵权索赔问题中所能起的作用是最小的。
向法院起诉真的有用吗？从上面的讨论中我们可以得出这个附加问题的答案：“是的，不是，也许”。实际看来，法院在整体上渴望达到下述四点：
速度诉讼是一个耗时的漫长过程。尽管临时诉讼程序可以提高审理的速度，在美国或英国，法院从审理到最后做出裁决也要9个月到2年的时间。在欧洲大陆法系国家中，如荷兰和德国，只稍稍快一点。而在意大利，则要花更长的时间。
向上级法院提请裁决也可能会延长诉讼过程。在大宗产权案件中，如果问题比较复杂或是金额巨大，受理法院往往要向上级提请通过才能做出裁决，这样就无形中使诉讼过程的时间延长了一倍。曼迪·哈伯曼参与了Anywayup杯一案，她说：“当我在英国最高法院胜诉时，我想是的，我赢了。但是事实上还没有，裁决必须提请上级通过，而我们不得不一切再从头开始。”你最好祈祷你口袋中有足够的资金，能帮你度过等待裁决通过的漫长时间。
全球一致性在不同的国家法律制度不是一成不变的。即使在较大的发达国家里，法律规章的不同以及法庭上的文化背景的不同都能导致诉讼程序和诉讼费用的巨大差异。举例来说，在大陆欧洲的民法国家中，诉讼是审问式的，整个程序由法庭起主导作用。在英美法系的国家（盎格鲁撒克逊国家），主要是美国和英国，诉讼程序是对抗性的，而且在提交多少证据、召集多少证人作证这类具体问题上，当事人具有更大的灵活性。在许多发展中国家，其实也包括那些小型的发达国家，处理知识产权案件的法律体制并不是很完备。因此，对法庭和法律制度的选择必然会影响到审判的结果。|!---page split---|
诉讼费用众所周知，打官司是很贵的。在大陆法系国家（如德国或荷兰）打一场普通的专利权官司估计大致要花费大约50，000美元，在英国可能要高于250，000美元，而在美国则要花费1000,000美元。复杂些的案子费用更高。虽然胜诉的一方可以拿到一笔赔偿金，但极有可能这笔赔偿金还不够支付打官司的全部费用。对起诉方的企业来说，隐含成本和一些潜在收益也会产生影响。
潜在收益和隐含成本将知识产权提到公司日程上来是一个充满争议的漫长的过程，没有什么像它那样容易引起激烈的纠纷。然而，几乎在一夜之间，整个公司都认识到了知识产权的重要性，这种认识是一种潜在的利益，可以转化为积极的影响。
随着产权纠纷的不断发展，亟待解决的问题不断出现，这正是检验企业的产权维护系统是否具有活力的绝佳机会。尽管有可能输掉产权官司，但积累的经验是企业的一笔长期财富。不过，这其中也包含着相当高的隐含成本：
分散精力在打诉讼官司的过程中，企业会把很多精力投入在产权纠纷上，而忽视了其他的一些事情，诸如创新发明、客户服务和新产品上市等，那些直接参与诉讼官司的人员感觉打这种官司会使人筋疲力尽，心血耗尽。企业应当处理好管理层的精力分散和消耗这两个造成隐含成本的因素，以便避免更大的损失。
管理层资源消耗的一个典型例子就是，企业中最优秀的法律顾问都被派去处理长期的产权纠纷。很明显，他们是因为业务能力强才去做这份工作，但是同时他们也就丧失了为企业未来的知识产权垄断地位打天下的机会。另一个我们常遇到的例子是，为了要打赢官司必须有足够的证据：那些技术人员们不得不放下手头的工作去全力搜集各种法庭上用于作证的数据资料；而将要出庭作证的业务经理们则要仔细地准备上庭的证词等事项；营销人员要仔细审核有关商标的证词以备法院取证。经历一个产权的诉讼过程就要耗费这么多的人力，使得他们根本不能安心于本职工作、为企业创造真正的商业价值。
转移注意力当你正在跟一个知名的竞争者争夺产权时，其他竞争对手可能会乘虚而入，而你却全然不知。正当你以为自己赢得了一场官司时，某个不知名的商界新贵可能早就瞅准了机会准备将你打垮（这里才是真正的战场所在）。反过来想，这不失为一个上好的计策，如果你的主要竞争对手正忙于在法庭上解决纠纷，你可以抓住时机，利用他们的疏忽来给自己制造一个新的机会。|!---page split---|
公司声誉公开审理两个大公司之间的案子是媒体争相报道的焦点。这也许正是一个公司想要的，但也许不是。在某种情况下，一家公司可能希望给公众留下一个坚决维护其权利的形象；而在另一种情况下，它也许不想在公众面前表现出它对侵权案件的过分强硬。媒体报道所采取的态度很大程度上取决于案件本身的发展情况，这一点在产权案中很难事先预测到，因为产权诉讼案几乎总是复杂得令人难以捉摸。究竟新闻报道会对大众和投资者产生怎样的影响就更难说了。所以在决定是否要将纠纷事实公布于众时，应该考虑到企业的声誉问题。
在最近的审理一个案例中，英国高等法院发现一项关于辉瑞公司“伟哥”的专利是无效的。此项受质疑的专利不是伟哥本身的分子式专利，而是很多企业声称拥有其产权的专利，它涉及到的是与勃起机能障碍有关的PDE-5感受器。只是英国一方的专利受到了影响，裁决很可能被提出上诉。但是公众显然受到该案的影响。尽管媒体对法庭裁决的报道是十分准确的，公众显然对伟哥分子式技术专利的可靠性产生质疑，如果没有很好地从公共关系的角度仔细处理这些问题，很可能引起股价的波动。若允许辉瑞选择的话，它有可能更乐于私下协商解决这一特殊问题。
管理层的争夺策略知识产权争端对公司整体会产生深远的影响。在遇到这种纠纷时，几乎任何一家公司都是由其董事层来决定是否向法院起诉。在许多公司里，这个决定是管理层没有任何事先计划而做出的非程序性决策。这时候需要一套更具战略性的决策制定机制。
我推荐的战略解决方法是商业模式驱动机制。其他可供选择的方法将在下文详尽地列出。
商业模式驱动机制我们通常在开发了有价值的专利权垄断空间之后，就会作长远的打算，至少也要筹划如何捍卫这块领地免遭非法入侵者的侵扰。但是我们也有自信找到其他的选择，如在那些非战略性入侵的领域内做生意。我们希望事先就可以对任何入侵者产生免疫。我们需要从出现的各种公共关系机会中权衡利弊，决定是通过公开诉讼还是通过私下协商解决产权纠纷，以确保对我们的无形垄断空间的捍卫。我们还可以利用“培育与重振”的手段（见第九章）定期复查正在进行中的有关投资组合的产权纠纷案例。通过这种复查，我们可以剔除那些消耗了多余的人力和物力的纠纷。
原则驱动机制我们会尊重他人的知识产权的合法有效性，并期望从得到他人对我们自己的知识产权同样的尊重。如果我们的知识产权未能得到尊重，我们会毫不犹豫立即采取行动捍卫自己的权利。这是大公司最常用到的战略方针，而当你第一次看到这个战略方针时，也可能认为它很不错。然而在实践当中，总是会遇到这样或那样的问题，在产权的有效性和侵权问题上引起争议。这一策略有很多内在的灵活性；事实上，正是由于这项策略太容易变通太灵活，所以其在实践中的应用仍有争议。我不止一次听到厌战的公司以一种挖苦的口吻说：“用什么策略都应加上一个前提‘若是它适合我们……’”。
财政驱动机制如果面临或将要面临被侵权的危险，我们要做一个成本/收益的分析。如果划得来合适就应上诉，否则就私下协商解决。
这是一个非常“公式化”的解决方法。但问题是知识产权引起的纠纷很少是非常明确的，甚至做一个大致的预测都很难。财政上的合理性确实应该考虑，但它能够或者应该成为整个过程的指导方针吗？ |!---page split---|
机会驱动机制我们要主动地去发现那些侵犯了我们知识产权的公司，要求他们赔偿损失。
这种做法变得越来越流行，尤其是最近正兴起一阵知识资本管理（见第三章）之风，把知识产权作为企业创收的直接来源。这项策略是那些大型、传统经济形态企业的绝佳选择，这些公司往往都有大量未开发的知识产权资源。但是采取这种策略行动使得整个公司必须冒着资源分散管理的风险。
请看下面这起英国电信公司（英国最大的电信公司）起诉Prodigy（美国互联网服务供应商）关于其“超链接”专利的案例。英国电信公司非常明智地将案件的诉讼管理工作交给了一家名为QED的专业知识产权管理公司。
打倒假想的对手许多产权界评论家正把注意力集中到不断增多的无效产权上，特别是专利，因为专利是理应由专利局经过审定许可才可使用的。这些“无效专利”或“垃圾专利”主要是美国的那些集中在商业和软件业领域内的专利。美国专利局因其对这两个领域里的专利审定制度存在漏洞而遭到社会各界的严厉指责。在2000年6月美国专利局还召开了一次“圆桌会议”，讨论如何改进专利审定程序。这种广开言路、从善如流的态度受到大众的欢迎。
但是，“垃圾专利”的盛行使得一贯正统审慎的《经济学家》杂志也认为有必要刊出几篇名为“荒谬专利”的文章了。致力于解决“垃圾专利”这一问题的专业网站如雨后春笋般空前地发展起来，其中包括专门提供专利法中的先有技术搜索服务的专利克星网络公司（Bustpatents.com），该项服务有助于发现先有技术，从而使那些“垃圾专利”作废。一个更诱人的服务项目是BountyQuest网络公司提供的用“垃圾专利”换现金奖励的活动。那些因发现先有技术而使其他专利无效的人可以从该公司得到赏金。据说亚马逊公司的杰夫·贝佐斯是这家网站的资助者。
如果我们相信以上这些都是有意义的话，我们将面临一种新的以“无效争端”为中心的产权大战。虽然如此，在我看来这些都是漫无目的的假想：一个必须解决的问题。尽管事实上，在大量被注册的专利和商标中总有一部分确实是无效的，但是这和以往的情形没什么不同。法院重复唱着“宣判侵权但（部分）无效”的老调调。实际很少有专利侵权案件不是把专利的有效性放在中心位置来讨论的，一旦法院彻查这些专利的有效性，许多专利都禁不住检查。原因就在于专利审定程序的不完善，至少没有达到在法庭的诉讼程序中花了那么多钱所应做到的那么细致。所以应该将工作重点放在改善这些不完善的审定程序上而不是激起更多的产权之争。还有一个更严重的问题值得我们去争论。|!---page split---|
打击假冒本章的重点是从民法角度探讨知识产权纠纷。在这些纠纷中，可能会有所谓的争执，但总体说来，当事双方的争执是针对产品与市场的合理的商业之争。然而有的纠纷却涉及到盗版的问题。此时案件的当事人的行为已经超出了民法调整的范围而构成了犯罪，所以处理这类案件应适用刑法的有关规定。对那些违法者则采取强制措施，如动用便衣侦查员、出动警力突袭、和定罪入狱等。
西方发达国家所经历的盗版史通常是以假冒的劳力士手表、耐克运动鞋或夏奈儿香水为代表的。很难说这些假冒产品有什么大的害处，而这些热销品牌商品的商标被盗用确实会使人幸灾乐祸。可是如果你生活和工作在这样一个环境里，买的每一样东西都是假的，你会做何感想。中国可能就是这样的一个环境。我最近一次去中国，发现许多流通中的纸币都是假钞。判断一张50元人民币是真是假的方法就是把它拿在手里，用指尖轻弹，听听有没有清脆的噼啪声，如果有才证明它是真的。
把自己设想成一个上海的出租车司机，买了一副新的刹车护垫，也许这护垫是真的很可靠，也许它是假的，潜藏着危险。只有当你真正的遇到需紧急煞车时你才会知道它到底是真的还是假的。再假设，你现在住在西安，患上了乙肝。你得知一家国际制药公司新近在市场上推出了一种治疗乙肝的特效药，尽管这家公司做了防范措施，但假冒产品还是在市场上出现了，质量不错至少包装很像。你看到了这种药，却不知道是真的还是假的。如果一旦碰上的是假药，你也没有可靠的办法检测此药品的成份。之后你又听说该制药厂已全部撤回了市场上的药品，因为该公司无法保证患者们用了假冒伪劣药品不出危险。
在发达国家中，不存在这种两难的境地，因为一般的厂商大都能保证产品信誉。在中国这样正在发展市场经济的国家中，其实也不应该存在这种困境。然而由于假冒的存在，我们还是不得不身处这种两难境地，这是我们面临的共同挑战。
[1] 译者注：流行趋势一词的英文为fad；远见（Foresight）、协议（Agreement）、谨慎（Diligence）三个词的首写字母合起来也是FAD。作者在这里有一语双关之意。
