爱华网问题的本源 人之初性本善还是性本恶，这是从先哲到今人一直都在争论的问题。性本善则德治，则大同理想；性本恶则法治，则市场竞争、自由企业制度。无疑，今日之现实世界里，基于性本恶假设的法治社会取得了更大的成就。 性本恶、人自利，每个人自己才是其利益的最佳看护者。如此，自利的人能否看管好别人的钱，自利的人又如何能够放心把自己的钱交由他人打理？如果自利的人不能看管好别人的钱，自利的人不能放心把自己的钱交由他人打理，现代公司又如何能够发展起来？ 但是，现代公司发展起来了，职业经理人管理着的都是别人的钱。在“现代巨型公司的出现”和“从大亨到市场：谁在管理现代公司”等文中，我们论述了美国各州在公司法上的竞争、控股公司法和股票融资法案的出台，引发了并购浪潮诞生现代巨型公司，与此同时金融大亨替代实业大亨成为公司主宰者，为职业经理人上场开辟了道路。
我们也分析过金融大亨和实业大亨本性上的不同，金融大亨从职业习惯和本性上要比实业大亨更倾向于放手和放权，启用职业经理人管理公司的具体事务。但是为什么只是在美国，金融大亨和银行家不仅启用职业经理人管理公司的具体事务，而且很快（20年左右）就进一步放弃了对这些公司大政方针上的控制，从公司董事会退出，使这些巨型公司完全掌握在职业经理人的手中？ 在德国和日本这样的国家，银行却一直保持着对公司的控制，银行人员出任公司董事现象依旧很普遍，并且只是在银行或家族作为控制性股东对公司大政方针保持控制的前提下，“有限引入”职业经理人。美国为什么率先走出了“银行控制公司”的状态？美国这种股东退出控制、“完全引入”职业经理人的做法是领先还是例外，是有其内在的发展逻辑，还是仅仅是一种历史的偶然？ 布兰代斯与《别人的钱》 利用资本市场力量控制公司，银行家出任公司董事、启用职业经理人管理，是摩根式治理的历史贡献；终结摩根式治理、把公司从银行家手中解放出来，交由市场控制和职业经理人管理则是摩根的敌人，布兰代斯的历史贡献。 路易斯·布兰代斯（Louis D. Brandies）1856年出生，以优异成绩考入哈佛大学法律系，毕业后与人合伙开了一家律师事务所。在很快赚足生活所需之后，布兰代斯转身成为了“人民律师”，在许多涉及公共利益的案件中担任免费律师，是最早提供无偿公益服务的律师之一，被誉为“在林肯之后，再没有人比路易斯·布兰代斯更理解人民大众”。1916年，威尔逊总统任命布兰代斯为美国最高法院大法官。创立于1948年的马萨诸塞州的布兰代斯大学就是为了纪念这位人民律师和大法官而命名的。 “阳光是最好的消毒剂，灯光是最好的警察”，这句罗斯福总统时常引用来谈论股票市场的话，出自布兰代斯的著作《别人的钱》（中文版由法律出版社2009年出版，胡凌斌译）。这本由布兰代斯在1913年到1914年之间，发表在《哈泼斯周刊》上有关货币托拉斯的系列文章编辑而成的小册子系统论述了金融寡头统治的危害和解决问题的办法。 布兰代斯主张产业民主，推崇合作社。《别人的钱》一书最后一章提出的试图以合作社制企业取代其所谓工业寡头的想法已被历史证明是没有太大成功可能的。主张消费者主权或者员工主权的合作制企业的理想主义者很多，包括一些亲自试验的企业家，但是实践中，无论是消费者主权还是员工主权的合作制企业，都没有股东主权的公司制企业竞争力更强，发展的更快和更大。 很多国家对消费者合作社或员工合作社有着优惠政策，但没有哪个国家的消费者合作社或者员工合作社成为主流和主导性的企业组织形式。股东主权的公司制企业能够在各种企业组织形式之间的竞争中胜出，是因为其内在制度上的优势。并且，公司制的这种制度优势，是商人们在实践中创新和发展出来的，它不是出自哪位伟大理论家的系统设计。 转折点 纽黑文铁路公司破产 布兰代斯所理想的合作社，并没有成功发展壮大，达到取代公司制工业寡头的目的。布兰代斯对工业寡头和货币托拉斯的批判，却是实实在在地推动了公司治理制度的发展，迫使摩根这类的金融大亨从铁路和工业公司董事会中退出，加速了现代公司治理模式从金融大亨控制阶段发展到了职业经理人控制阶段。 摩根式治理终结，或者说美国能够走出银行家控制产业公司的状况，有多种历史原因，布兰代斯对纽黑文铁路公司及货币托拉斯的指控有着重要影响。摩根式治理开始于铁路公司，也终结于铁路公司。1913年3月31日，在美国议会开庭调查金融托拉斯控制美国企业一事刚过几星期后，76岁的皮尔庞特·摩根在欧洲旅行途中去世。1914年摩根财团控制下的纽黑文铁路公司濒于破产，是金融大亨退出公司董事会，放弃公司控制的转折点。皮尔庞特·摩根的接班人、他的儿子杰克·摩根被迫辞去纽黑文铁路公司董事职位，与此同时，还从纽约中央铁路以及多家银行的董事会中退出。金融大亨控制美国公司的摩根式治理开始衰微。上世纪30年代，美国联邦立法禁止投资银行和商业银行混业经营，摩根财团一分为二：J·P·摩根和摩根·士丹利，摩根式治理也随之彻底终结。 1911年，由于债台高筑，纽黑文公司开始解雇员工、降低工资、推迟维修铁路轨道。1913年6月，纽黑文公司的火车发生事故，7人丧生；3个月后又一起事故发生，21名乘客遇难。司法部长对纽黑文铁路公司提出起诉，州际商业委员会发表报告，对纽黑文铁路公司的财务管理状况提出了批评，并建议剥夺该公司在有轨电车公司和轮船公司中的股份。 时任纽黑文铁路公司总裁查尔斯·梅林是皮尔庞特·摩根于1903年聘请的。梅林对摩根言听计从，甚至曾对记者说，“如果摩根先生叫我明天去西伯利亚，我会拿上行李拔腿就走”，“当他（皮尔庞特）不想再听反对意见时，便会拳头向下一挥，说‘表决吧’。这时，董事会成员就会乖乖地向他屈服”。这些事例为布兰代斯等指控货币托拉斯、银行家控制企业的人提供了证据。 最初，杰克·摩根选择了牺牲掉公司总裁梅林。但是情况继续恶化，1913年底，纽黑文铁路公司40年来第一次没有分发红利，公司濒于破产。那个时代的美国公司，为了维持投资者的信心，都是每年固定发放红利。红利时常超过公司净利润，要靠进一步融资来支撑。但是，这一次不行了。 国会调查发现，纽黑文铁路公司与其连锁商业公司一起，在融资过程中利用种种不正当手段搞金融掠夺和投机，在经营中大肆挥霍、浪费公司资产，导致公司破产。1914年《克莱顿反托拉斯法》获得通过，重申保持铁路公司之间竞争的必要性，并根据对纽黑文铁路公司破产案的调查结果，制订了一些管制铁路及与其有连锁利益的商业公司之间进行交易的条款。 银行控制公司的不合理性 在布兰代斯看来，纽黑文铁路公司中银行家管理的失败不能以个人的缺点来解释。这个失败不是一个偶然，也不是一个特例。这个失败是制度性的，是银行家职能和商人职能混淆的必然结果。银行家参与公司管理失败的原因包括，个人利益破坏了商业判断的完善性，损害对公司应有的忠诚度，同时因为银行家职业习惯方面的原因而使用了错误的评价标准——总是过于关注股票市场的反应。 银行家的职能是向其他企业授信或拒绝授信，购买或拒绝购买其他企业的证券，以及向其客户出售证券。恰当地行使银行家的职能要求银行家同他所考虑授信或投资的企业完全分离。银行家授信或拒绝授信、购买或不购买证券的决定包含着对企业管理效率和完善程度的判断。他不应当占有一个对他自己进行判断的位置——以一个银行家的身份来判断自己作为一名公司董事或管理人员所做的计划和活动是否明智。 银行家出任董事，参与公司管理，违背了人类局限性的基本法则：第一，没有人能够同时服侍两个主人；第二，没有人能够同时做好许多事情。投资银行家出任公司董事，对公司和中小投资者两个方面都是不利的。 投资银行家作为公司董事参与决定公司的证券发行，再把这些证券卖给作为投资银行家的自己。这会给公司带来双重损害：一是要承受发行不应该或不必要发行的证券所带来的风险，二是要承受以低于应有价格来发行证券的风险。中小投资者需要投资银行家的客观建议。投资银行家出任董事，成为公司管理层的一份子，参与制造向投资者发行的证券时，他做出的建议不可能是不偏不倚的。 布兰代斯对银行家控制公司所带来的商业交易行为的扭曲也进行了分析。公司用别人的钱来经营，银行家则在用别人的钱来控制别人——公司。银行家们控制公司的具体手段包括直接持股、投票权信托、对其客户委托投票的控制以及连锁董事会等等。连锁董事会是许多邪恶的根源。连锁董事会下普遍存在的关联交易是无法做到公正的。当买家和卖家由不同的人来代表时，才会有最好的谈判。 当时，美国法院的判例法规则是当公司和其董事之间，或是拥有共同董事的两家公司之间订立合同时，如果公司由独立董事所代表，关联董事的投票不是通过决议所需要的，并且关联董事的出席不是满足董事会会议法定人数所需要的，则合同是有效的。如果共同董事积极参加了两个公司间的合同订立，则该合同是可撤销的，撤销选择权属于公司。布兰代斯对此批评到，法院假设董事的影响只局限于投票行为，这忽视了人性的规律，因为最有效的工作是在投票之前以微妙的、难以察觉的方式完成的。 在对银行家控制公司的指控中，布兰代斯开创性提出了诸多改进公司治理机制的建议，如：竞争或者潜在竞争的公司之间，不应该有共同的董事；一个公司不得订立有其管理层私人利益的合同；公司董事会中要有少数股东的代表。布兰代斯在那个还没有信息披露规范的时代里提出了通过强制信息披露保护投资者的见解。这些建议和见解，都在现代公司治理和证券监管规则中得到了应用。
