爱华网我国上市公司的独立董事制度与监事会制度分别移植自国外一元制和二元制公司治理模式，具有内在的不协调性。在利益相关者理论分析框架下，可以将独立董事制度与监事会制度在同一个逻辑框架下合理划分职责 文/陈文 我国推动现代企业制度改革以来，先后借鉴了二元制模式的监事会制度和一元制模式的独立董事制度，在上市公司中形成了独一无二的双重监督机构并存的公司治理模式。由于这两种制度分别移植于两种不同的公司治理模式，在逻辑上并无合理的互补性，这难免会造成两种监督机制在职能上的重叠、交叉甚至是冲突。因此，合理界定两者的职权范围和关系就有着极为重要的意义。 独董制度与监事会并存的公司治理结构 我国1993年制定的《公司法》参照大陆法系平行式“二元制”公司治理结构，在公司中设立专司监督职能的监事会。由于监事会“不监事”的情况普遍，以及“一股独大”造成的控股股东权力滥用严重，2001年我国又引入了英美法系“一元制”公司治理结构下的独立董事制度，在上市公司内部形成了现在的双重监督机制。但从目前运行的情况看，两项制度的实施均未能达到预期的监督效果。 作为独立董事制度的延伸，《上市公司治理准则》(以下简称《准则》)对董事会专门委员会制度进行了具体规定。《准则》要求上市公司董事会按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。《准则》规定审计委员会的主要职责是：提议聘请或更换外部审计机构；监督公司的内部审计制度及其实施；负责内部审计与外部审计之间的沟通；审核公司的财务信息及其披露；审查公司的内控制度。 由上可见，独立董事或者以独立董事为主的审计委员会的职责与监事会多有重合，在公司财务监督、内控审查等方面均存在冲突。诸如此类的交错设置的两种制衡机制在运行中极易产生诸多困扰和矛盾，造成名义上人人有责、实际上却人人无责的尴尬境地，重复性劳动也带来昂贵的公司治理成本。 要解决这一难题，必须跳出既有思路的窠臼，从现代企业公司治理源头上寻找依据。利益相关者理论为解决这一难题提供了思路。 利益相关者进入监事会 公司不单纯是实现股东利益最大化的工具，而是将不同利益相关者群体的利益寓于其中的组织，其作用在于治理所有在企业财富的创造性活动中做出特殊投资的主体间的关系。公司的存续过程中，不仅股东投入了专业化资产，雇员、债权人、供货商等也都做出了不同数量的专业化投资，这些投资与股东们的投资一样面临着风险，因此他们也应该是公司剩余索取权和剩余控制权的拥有者。在这种逻辑下，就产生了利益相关者共同治理的现代企业治理理论。该理论认为，各利益相关者都应该成为企业的所有者，公司治理不能仅限于调节股东与经理之间的关系，公司治理体系中除了股东代表以外还应有其他利益相关者的代表。 利益相关者理论为我们解决独立董事制度和监事会制度之间的矛盾提供了一把钥匙。 从运作实践看，目前绝大多数上市公司的监事会都是由股东特别是大股东代表为主。在这种治理现状下，非股东的利益相关者，包括员工、政府、社区、债权人以及业务伙伴的正当利益都无法得到切实保证。因此，改造监事会，使之成为股东之外的利益相关者的代言机构成为一种现实的选择，而这种选择也将独立董事制度和监事会制度的法理属性合理地区分了开来。 为什么非股东的利益相关者只能进入监事会，而不能进入董事会呢？这里需要引入两个概念来说明——积极权利和消极权利。 在政治学中，消极权利是指“不能做任何事情却可禁止一切事情的权利”，与之对应，积极权利就是可以以自己的意志去达成某项事情的权利。企业家决定某项生产经营计划并调配人财物力资源，是在行使积极权利；而工人罢工，一次拒绝这项生产计划，就是在行使消极权利。一个组织要良好运转，必须使积极权利和消极权利得到良好的配置，一个原则就是选择交易成本较低和交易效率较高的制度安排。 从本质上来说，企业是利益相关者的集合，但无可否认，在资本社会里，驱动各种社会资源得到优化配置的首要动力是资本的盈利冲动。因此，交易成本更低和交易效率更高的制度安排是股东享有积极权利，而其他利益相关者拥有可以“否决一切”的消极权利。董事会作为公司的决策机构，产生于股东会，对股东会负责，是当然的股东利益代言人，理应享有企业的积极权利；而监事会作为股东之外的利益相关者的代表，更合理的制度安排是拥有消极权利。 制度的兼容设计 综上所述，独立董事制度与监事会制度职能上的纠结就迎刃而解了。独立董事也是董事，就其本质而言仍然属于公司的业务执行机关，其职能不能突破董事会的职权范围，他们的存在，一方面使公司决策更加科学民主，另一方面把董事会的监督职能分离，使董事会对经理的监督和董事会内部的相互制衡得到加强。而监事会则是员工、政府、社区、业务伙伴等利益相关者的代表机构，超然于董事会之上，而且监事的任职资格无须经过股东大会批准，只需依照公司章程和法律法规由各类利益相关者推举产生，行使对股东会和董事会的监督权，可以依法否决股东会和董事会议案，并弹劾董事会直至罢免董事，具体设计如下： 关于独立董事的提名主体 独立董事制度的主要目的是用以制衡大股东和管理层，避免一股独大，损害中小投资者利益，以及防止管理层做大，架空董事会，形成内部人控制。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，独立董事的提名主体为上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东。笔者认为，这种提名办法与独立董事制度的宗旨不尽一致。在公司治理实践中，我国上市公司独立董事实际上多数由大股东或者大股东控制的董事会提名，这在实际上使独立董事丧失了应有的独立性。为了保护中小股东的利益，应将提名主体限定为董事会提名委员会(以独立董事为主)、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东，并且实行累积投票制。而且应进一步完善专门委员会制度建设，为独立董事充分履职提供组织保证。 关于监事会的职责 在利益相关者分析框架下，笔者将监事会定位为企业股东和高级管理层之外的利益相关者的代言人，其主要职责在于监控董事会及管理层的经营管理行为，确保其按照公平正义的原则进行伦理经营。公司所有的有关其他利益相关者利益的重大决策必须由监事会审核通过，公司的社会责任报告也要由监事会主持编写和披露。在国际公司治理实践中，伦理监控的职责通常由独立董事来行使，尤其体现在一元制的公司治理模式中，笔者认为，在设有监事会的情况下，伦理监控职责由监事会行使更具合理性。 关于监事会的构成 由于监事会是其他利益相关者的代言机构，因此，监事会成员也应主要由公司各利益相关者推荐或者派出，主要应由以下成员组成： 党组织代表。我国是共产党领导的国家，这决定了党是国家公权力的代表，党组织应在企业中承担积极监控的职责，确保企业的经营方向符合国家和社会的利益，因此，党组织的代表可以通过进入监事会行使它的权力。具体来说，党的纪委书记或其他党组织负责人可以进入监事会，甚至直接担任监事会主席，主持监事会工作。 职工代表。员工是企业最重要的利益相关者之一，职工代表应是监事会的重要组成部分。但目前我国工会还很难形成独立的政治力量，在劳资双方力量对比极端失衡的情况下，职工相对于公司股东和经理无疑是绝对的弱者，为了维护职工监事的独立性，应更多从退休职工中选任职工监事。 债权人代表。在监事会制度最成功的德国，银行都会派出代表出任企业监事，以维护自己的正当利益。笔者认为，虽然目前中国银行[3.30 -0.90%]业分业经营，不允许银行直接持有工商企业股份，但是企业的主办银行在企业也有着巨大的利益，从逻辑上来说，这也是一种投资，其利益也应当得到有效保障，因此，主办银行也应当有资格派出监事。 特殊业务伙伴代表。在一些工商企业中，其上下游的业务伙伴的利益与公司十分密切，例如，矿山与钢铁厂、农户与贸工农一体化企业等，这些特殊形成的买方或卖方垄断的业务合作关系，弱势的一方为了维护其合法利益，也可以在垄断一方的监事会派出监事。 社区代表。一些企业，譬如高污染行业、占城市GDP比重非常高的企业，其经营对企业所在地域的环境与社会发展有着重大影响，为了维护社区利益，社区(地方政府)也应有资格派出监事，当然这类监事也可以与党组织派出的监事相结合。 监管部门代表。譬如证监会对上市公司可以派出监事，行业监管部门可以向所监管的公司派出监事，以保证企业依法合规经营。
关于监事会履职方式 监事要能够单独行使职权。我国公司法对监事会采用集体行权模式，即必须以监事会决议的形式行使权力，监事个人不得独立为之。以这种合议制的方式进行监督，不利于监事单独提出监督意见，影响了监事会的工作效率，也与法律对监事规定的个人责任不相称。因此，要赋予监事单独行使职权的资格，使监事因董事或经理违法侵害公司利益拥有直接的诉权。 建立独立董事与监事会的磋商机制。独立董事与监事会可以就一些特定问题进行磋商，并建议双方采取相关的监督措施，强化监督效力。独立董事和监事会可以联合对特定问题展开调查，形成监督合力。 引入外部监事。笔者建议可参照商业银行已经实施的对外部监事的规定，引入外聘“独立监事”，使这部分监事能在监事的原有框架内起到独立行权的示范作用。 结束语 总之，在利益相关者理论分析框架下，可以将独立董事制度与监事会制度在同一个逻辑框架下合理划分职责。独立董事作为董事会的一部分，主要起到制衡大股东和监控管理层的作用，而监事会则超然于公司经营管理过程，代表公司除股东和管理层之外的其他利益相关者的利益，确保公司按照公平正义的轨道进行伦理经营。 作者为兴业银行[23.57 -2.64%]董事会办公室副总经理
