爱华网《环球财经》编委、中国商务部研究院研究员 梅新育 假手东道国政府击垮东道国本土产业？没错，假如进攻者是来自发达国家、头顶“国际惯例”光环的跨国公司，甚至已经跻身这样那样的“五百强”排行榜，而东道国是一个发展中国家，这种事情便完全有可能发生。 假如东道国时不时发生一些经过幕后“勾兑”扭曲、践踏法律的勾当，那么东道国内资企业甚至在本土，也完全有可能无法享受法律本来已经明文赋予的权利。看到某些颇受瞩目的案件，特别是知识产权案件的进展，我不能不担心，这种理论上的可能性是否正在变成现实。 渗入发展中国家立法 发达国家针对发展中国家提起的知识产权之争常常被斥为“抽去发展中国家发展的梯子”，发达国家企业常常以“侵犯知识产权”为名在母国给来自国外特别是发展中国家的竞争者设置贸易壁垒，这已是众所周知的。在中国通领科技集团与美国莱弗顿公司之间的专利诉讼案中，通领集团虽然在美国取得全胜，是中国企业在中美知识产权纠纷中从美国法院手中赢得的第一份全胜的判决，但付出了长达三年多的时间和巨额费用，中国工人成千上万个工作日的血汗都陪着笑脸送到了外国律师事务所手里。 不仅如此，在资本无限扩张的内在冲动下，西方公司还有着强烈的动机要在发展中国家确立对他们有利的规则。为此，他们采取了双管齐下的策略。 途径是通过多边、区域和双边等途径，给他们的意志披上“国际规则”的马甲，然后逼迫发展中国家接受这些往往片面有利于西方的“国际规则”。在世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》制定、通过和通过实施后关于修订的争论中，这一策略表现得淋漓尽致。 另外一条途径是渗入发展中国家国内立法，力争在发展中国家国内制定更符合他们利益的法规，导致发展中国家知识产权立法过程失衡。近年中国知识产权立法及其修订过程就体现了这一点。 立法者的“偏听”风险 中国知识产权立法及其修订过程的一个突出特点就是受到了发达国家贸易伙伴的较大压力。最高人民法院、最高人民检察院2004年12月联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《司法解释》），将侵犯知识产权定罪的门槛降低到了前所未有的程度。 最高人民法院、最高人民检察院在起草制定《司法解释》的过程中也前所未有地广泛听取了海外及在华外资机构的意见，中国外商投资企业协会、欧盟委员会、商业软件联盟、中国商业软件联盟、美国电影协会、中国美国商会、美国信息产业机构的意见，以至于最高人民法院常务副院长曹建明直言：“《司法解释》的起草过程是一个广泛征求意见的过程，尤其是对有关国家和跨国企业的意见给予了充分的关注，这是以前起草司法解释从未有过的。”这个过程中潜藏着意见失衡、立法者“偏听”的风险。 偏听则暗 就海外及在华外资机构自身而言，在华商业利益增长促使他们日益关注中国有关法律制定、修改过程，力图推动中国制定符合他们利益的规则，本来无可厚非，毕竟人人都有追求自身利益的合法权利；作为一个仍然处于“赶超”过程中的发展中国家，“赶超”过程使我们面临众多的新问题，也确实有必要吸取发达国家在这些领域实践的经验。但我们制定任何规则的终极目标是符合并增进中国的利益，为此，这种吸取海外经验的过程应当满足以下两条标准：所有利益相关者的意见都能得到充分的反映、所吸取的经验是全面完整的。根据上述两条标准衡量，我们可以看到在有关立法、修法过程中存在两对需要解决的矛盾： 第一对矛盾是内外资的矛盾。 一个市场的增长最终将使这个市场的多数参与者都分享到利益，在这个意义上，不同供应商之间存在共同的长期利益。但在短期、中期内，不同供应商之间往往是零和博弈，一个供应商所得就是另一个供应商所失；如果某项规则对一方有利而对另一方不利，受益方还将获得先入为主的优势；因此，不同供应商之间也存在矛盾，市场规则应当保证不同供应商之间进行公平的竞争。在强烈的逐利动机下，任何企业都有推动确立损人利己规则的内在冲动，无论内资机构、外资机构都概莫能外。正因为如此，假如没有外部干预，任何自由竞争最终都将演变为垄断。 对正就新产业、新领域立法的发展中国家，来自发达国家的外资机构经验相对丰富，其“国际惯例”的耀眼光芒又令其相对于东道国社会各界往往能够轻易占据心理优势，内资机构的经验积累则几近空白；因此，外资机构更容易掌握话语霸权，更有可能在貌似成熟、合理的建议中掺加损人利己的私货。在这种情况下，立法者要保证规则公正，就必须在立法过程中保证其他市场参与者的声音同样得到充分的反映。 第二对矛盾是规则正反双方的矛盾。 任何一项规则都有其正面和负面后果，立法者应当综合权衡。在发达国家，经济活动的新领域是经济活动自然发展的结果，规则的酝酿过程相对漫长，正反双方从基本平等的起点出发，经过长期的较量，能够保证规则相对中立、公正，不至于过分偏向某一方。发达国家有着极力主张强化知识产权保护的厂商，也有活跃的反知识产权势力；有Windows和商业软件联盟，也有Linux和免费软件运动；双方相互制衡保证规则不至走火入魔。 “偏听则暗，兼听则明”，要完整全面地吸取发达国家知识产权制度的经验，就不能只听取微软和商业软件联盟的意见，还要听取免费软件运动的观点。我们对任何规则都不应仅仅因为其拥有“国际惯例”的名义而贸然采纳，我们应当多问几个问题：这些“国际惯例”到底在什么国家得到了应用？是少数国家还是多数国家，甚至只有一个国家采用？有无国家反对，为什么反对？这些“国际惯例”应用的形式是什么？是已经成为别国的正式立法还是仅仅是少数利益集团的呼吁？在这些“国际惯例”的发祥地有无社会势力反对这些“惯例”？如果有反对者，他们为什么反对？倡议者和反对者的理由在中国国情下的适用性如何？只有找到这些问题的答案之后，我们才能知道正确的决策是什么。 寻找制衡力量 发展中国家为新产业、新领域立法时避免“偏听”极为重要，但要做到这一点又面临种种困难。在发展中国家，经济活动的新领域往往是从外部移植进来的，同步进入的是经验丰富、经济和政治能量强大的相应规则的倡议者，社会上却往往不可能在短期内成长起对他们的制衡力量。在这种情况下，立法者头脑中可能已经装满了倡议者潜移默化灌输进去的先入为主的观念，“偏听”风险较高；即使立法者意识到要摆脱先入为主的观念束缚，他们在推动中立、公正的立法时往往也难以找到可以依靠的社会力量。如果前者趁机推动通过实施片面有利于他们的规则，发展中国家就不可能建立公平的市场秩序。 因此，立法者应当对此保持清醒的头脑，防止“偏听”；更重要的是，为了保证建立公正的市场规则，我们还应当促进社会上尽快成长起相应的制衡力量。 在极力推动强化知识产权保护和其他规则的跨国公司们看来，上述主张也许是对他们利益的妨害；其实，就长期而言，上述主张更有可能是对他们利益的保护与促进。任何法律、任何规则的实施都需要成本，不公正的法律、不公正的规则实施成本更高，因此往往无法执行而沦为具文。是要一部对自己名义上保护程度稍低但能够落实的法律，还是要一部对自己名义保护程度很高却无法落实的法律？相信任何人都会作出理性的选择。 扭曲东道国既有法规 实事求是地说，为了尽力确立符合我们自己利益的规则，无论是我们的国际谈判团队，还是我们的立法者，都付出了巨大的努力。问题是活跃的外资企业甚至有可能扭曲东道国业已制定的法规，以损害其本土竞争者的合法权益；东道国政府行政、司法等部门思想认识方面的误区，又有可能使得他们默认、纵容、实施这种扭曲。这一点，在北京市第一中级人民法院已经开庭审理的通领集团与东莞长安迅诚电业制品厂知识产权争端中就暴露得很充分。 通领集团是温州的内资企业，东莞长安迅诚电业制品厂则是香港迅诚电业公司的全资子公司，香港、东莞两家迅诚公司均属法国罗格朗集团所有，他们为美国帕西&西姆公司生产的产品侵犯通领集团下属子公司希珂尔公司的专利，因此遭到通领集团起诉。长安迅诚的策略是向国家知识产权局复审委员会申诉，请求宣告希珂尔公司专利无效，结果2009年4月28日国家知识产权局复审委员会的决定否决了长安迅诚的请求，维持希珂尔公司专利有效。 当然，《中华人民共和国行政诉讼法》赋予了长安迅诚向法院申请行政诉讼的权利，但对行使这种权利规定了一定期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。” 2009年4月28日国家知识产权局复审委员会下达决定书后很长一段时间，长安迅诚和法院方面无声无息，按照上述法律条款，通领集团已经赢得了这场专利有效性官司；不料2010年3月9日，通领集团又收到北京市第一中级人民法院通知，声称长安迅诚不服国家知识产权局复审委员会决定而提出行政诉讼，法院已经受理，最后于6月12日开庭审理。就这样，本来是一场按照《行政诉讼法》已经胜诉了结、不能再提出行政诉讼的案子，我们的内资企业却不得不再度准备付出大笔费用和大量时间、人力去应对，而这一切又是发生在首善之地北京。 那么，是什么理由、什么原因驱使北京市第一中级法院采取了这样明显与《行政诉讼法》冲突的行为呢？ 我不想没有根据地指责北京市第一中级法院的行为背后有端不上台面的交易，我更担心的是各地政府和司法机关出于“招商引资”、“创造良好投资环境”之类貌似“有理”的动机而践踏本国法律的尊严，牺牲本国公民和内资企业的合法权益。
由于部分外资企业在加薪风潮中已经表示想外迁，不少政府部门的这种动机很可能会更加强烈。我希望维持并不断提升我国的“世界工厂”地位，我支持我们的自主创新和产业升级路线，可是，假如一家企业在竞争对手国家可以赢得诉讼全胜，在本国国内却要遭遇海外竞争对手“成功”扭曲法律的冲击，这样的“世界工厂”能够维持吗？ 在此前多年来一起又一起践踏劳工权益的事件中，我们都看到了这种动机的操纵，其结果是我国国民离心、国家形象受损，以及今年四、五两个月以来风起云涌的罢工工潮和恶性劳工权利案件；在知识产权等问题上如法炮制，最终结果会是什么？
